罪名从轻辩护及其限制性操作(一)今年初，和陈老师一同到遵义，在遵义律师协会的安排下，为200多位遵义律师做了一场《罪名从轻辩护及其限制性操作》的学术讲座，现场反响热烈，演讲结束后，很多律师向我反映，这一演讲颠覆了他们很多传统的观念。

这是我第一次面向律师群体进行学术演讲。

以下是这次演讲内容的学术版，发表于《中国刑事法杂志》2010年8月号。

现场演讲版没有时间整理，比学术版有更多的信息。

值得一提的是，演讲结束后，我们还专程前去茅台酒厂车间参观，并在生产车间里喝到了刚刚生产出来的原浆。

整个镇子飘满了酒香，那天，我喝了很多……内容摘要由于无罪辩护面临的种种困境，辩护律师往往选择较指控罪名更轻的罪名进行辩护，而不再仅仅论证控方指控的罪名不能成立。

罪名从轻辩护在实践中取得了良好的辩护效果，却在理论上饱受争议。

在法院有权变更指控罪名的制度环境之下，辩护律师选择罪名从轻辩护具有某种不可避免性和有限的正当性，有利于减轻或免除被告人的刑事责任，在遵循事实成立无异议原则、事实范围同一性原则和被告人同意原则的前提下，可以更好地维护被告人的利益。

关键词罪名从轻辩护变更指控罪名量刑辩护一、问题的提出所谓罪名从轻辩护，是指在刑事案件的审理中，辩护人根据指控犯罪事实选择比指控罪名更轻的罪名进行辩护，而不再仅仅反驳指控罪名不成立的一种辩护形态。

为了更为深入直观地分析这种辩护形态，我们可以先关注一起真实的案例。

2007年9月27日，被告人龙英勇与曾祥举、龙发旺等人在锦屏县三江镇飞山社区六街开发区第26栋三楼301号房间打牌时，曾祥举因发现与其同桌打麻将的被害人杨永其打假牌诈赌而与杨发生争吵，在该屋其他房间打牌的被告人龙英勇及龙发旺等人听到争吵后闻讯赶来围观。

其中曾祥举、龙发旺在动手殴打杨永其并被围观旁人劝阻的过程中，杨永其跑出房间往大门方向时，曾祥举、龙发旺及其他在场围观人跟着追出。

当杨永其后退到靠近大门的厨房边时，被此时站在杨永其身后的龙英勇抓住杨的后衣领一拉，杨永其即倒在磁砖地上，造成其头部受伤。

经法医鉴定，被害人杨永其的伤情属重伤。

贵州省锦屏县人民检察院以故意伤害罪向该县人民法院提起公诉。

被告人龙英勇及其辩护人刘万宏辩称,公诉机关指控定性错误，应构成过失致人重伤罪。

理由是被告人没有伤害被害人的故意，只是怕龙发旺等人打被害人出事来，才将被害人往自已身边一拉，想不到这一拉，因地板系磁砖，导致被害人倒地致成重伤，这是被告人疏忽大意造成的后果，属过失致人重伤，被告人愿认此罪。

法庭经审理查明，被告人在杨永其倒地前后均没有伤害被害人，被告人的行为应属疏忽大意的过失行为，即应当预见而没有预见导致损害后果的发生，应以过失致人重伤罪追究其刑事责任。

公诉机关指控被告人犯故意伤害罪，定性不当，适用法律错误，本院予以纠正。

被告人及其辩护人认为被告人的行为应属过失致人重伤罪的辩解，符合客观事实，法庭予以采纳。

最后根据过失致人重伤罪判处被告人龙英勇有期徒刑二年，缓刑三年。

在本案中，辩护律师并没有仅仅围绕控方指控的罪名展开辩护，而是在否定故意伤害罪的同时提出被告人的行为构成过失致人重伤这一较轻罪名的辩护意见。

从最后的辩护效果上来看，如果法院按照控方指控罪名定罪量刑的话，按照刑法规定应判处3年以上10年以下有期徒刑，但是由于辩护律师提出的构成过失致人重伤的辩护意见得到了法院的认可，从而只能判处3年以下有期徒刑或者拘役，由于辩护律师在此基础上又提出了其他一些法定和酌定的从轻减轻情节，最终赢得了判二缓三的判决结果，辩护可以说大获成功！本案中辩护人所运用的辩护策略就是本文所称的罪名从轻辩护。

尽管这种辩护形态往往会取得良好的辩护结果，但在理论上却饱受争议，反对者认为：首先，罪名从轻辩护违背了辩护律师维护委托人最大利益的职业操守。

其次，罪名从轻辩护使得律师变成“第二公诉人”，容易造成与被告人及其家属的矛盾和对立。

比如，著名刑事辩护律师田文昌对这种辩护策略就明确表示反对，他认为，辩护律师的职责只是论证控方指控的罪名不成立，而不应当庭指出被告还构成另外的犯罪。

在田律师代理的一起案件当中，被告被指控贪污和挪用公款，事实清楚，被告人本人也供认不讳，但是田律师经过调查却发现，被告所动用的并非公款，而是一个私营性质的关系单位的款项，所以贪污和挪用公款这两个罪名都不能成立，但是被告的行为具有利用帐外客户资金发放贷款的性质，确实构成了另一罪名。

尽管如此，田律师在法庭上仍然依据现有的证据作了无罪辩护。

但在事后，田律师也坦诚，被告人的确构成了其他的犯罪。

面对这一问题，实务界的争论以及理论界的沉默恰成鲜明的对照，这也恰恰激发了笔者的研究兴趣，本文旨在依次回答如下一些问题：为何在我国的刑事审判中会出现罪名从轻辩护这一独特的辩护形态？在控方指控事实构成犯罪已无异议的情况之下，传统的无罪辩护是否能够维护被告人的最大利益？罪名从轻辩护在司法实践中主要有哪些表现形式，其对被告人利益究竟会产生哪些影响？罪名从轻辩护究竟是否具有正当性？辩护律师因此而遭受的“第二公诉人”的质疑是否能够成立？如果认为这是一种较为现实的辩护策略因而需要坚持的话，又应对其进行哪些必要的限制，以使其不会损害被告人的最大利益？一、无罪辩护的困境我国《律师法》第31条规定：“律师担任辩护人的，应当根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

”可见，辩护律师的职责就是通过提出无罪和罪轻辩护意见维护委托人的最大利益。

应该说，在被告人的行为根本不构成犯罪的场合下，如果辩护律师能够进行无罪辩护并取得成功，当然应被视为最佳的辩护结果，也符合委托人的最大利益。

但是笔者的问题是，像上文列举的案例一样，如果辩护律师认为控方指控的罪名不成立，但对指控的犯罪事实基本没有异议，该行为又确实符合另一较轻罪名的犯罪构成时，仅仅为其作指控罪名不成立的无罪辩护是否符合被告人的最大利益？笔者的答案是否定的，理由如下：首先，我国以社会危害性为核心的犯罪论体系决定了纯粹的无罪辩护很难取得成功。

在我国法官的定罪思维中，罪与非罪的判断总是优先于此罪与彼罪的判断。

在以社会危害性为龙头的实质刑法观中，法官往往总是根据被告人行为的社会危害性先形成是否应予以刑罚处罚的判断，然后再通过听审过程寻找支持这一判断的证据。

正是这种普遍存在于法官思维中的实质刑法观将犯罪构成决定犯罪成立的罪刑法定观念搁置了起来。

换句话说，“罪名是决定刑事责任的起点，而这个起点的确定有时却发生在刑事诉讼的最后一刻。

”这一以实质刑法观和社会危害性为核心的定罪思维使得法院在罪名的选择与判断上不受起诉的制约，对犯罪行为后果的实质性判断超越了犯罪构成要件的形式性判断，最终使得罪刑相适应原则超越了罪刑法定原则成为真正意义上的帝王条款，只要法官认为行为产生了足够的社会危害性，就必然会在庞大的罪名体系之中找到一个最为合适的罪名给被告人定罪，以使得罪行与刑罚取得大体一致的对应关系，而绝不会在行为具有足够社会危害性的前提下，仅仅因为不符合某一犯罪的构成要件而宣告被告人无罪。

因此，在事实基本成立的前提下，这种以社会危害性而不是以形式违法性为核心的定罪观使得辩护人所作的纯粹的无罪辩护很难取得成功。

辩护人必须寻找到一种能够更为现实地维护委托人合法利益的辩护策略和方法。

其次，不受任何制度约束的法院变更指控罪名制度极有可能导致对被告不利的从重变更，因此仅仅针对指控罪名进行无罪辩护还可能蕴藏着更大的风险。

在重视“实质正义”和“实事求是”的立法思维指导之下，我国刑事诉讼法规定了与“无罪推定”和“不告不理”原则相背的法院变更起诉罪名制度，根据《最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释》第176条的规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决”；第178条规定：“人民法院在审理中发现新的事实，可能影响定罪的，应当建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第一百七十六条的有关规定依法作出裁判。

”在这一制度之下，只要法官对指控事实的社会危害性形成初步判断之后，几乎很难仅仅因为证据的问题而宣告无罪，因罪刑法定原则而发展出来的庞大罪名体系也为法院通过罪名实现刑事制裁提供了广阔的选择空间。

这还不是问题的全部，与西方变更罪名制度不同的是，我国的法院既可以选择从重变更，也可以选择从轻变更，而没有任何必要的限制。

因此，如果辩护律师仅仅着眼于进行指控罪名不成立的无罪辩护，而不对法院可能作出的罪名认定进行适当的引导，甚至会带来对被告人更为不利的结果。

以诈骗罪为例，一起最初被指控为诈骗罪的公诉案件，同一个案件事实却在定性上呈现出多种可能的变化方向，在法院的判决书中竟先后出现了“票据诈骗”、“贷款诈骗”、“合同诈骗”、“抢劫”、“挪用公款”、“擅自设立金融机构”、“职务侵占”、“行贿”等多种可能的罪名认定，其中既有从轻的罪名，也有从重的罪名。

类似的例子还有从故意伤害罪变更为寻衅滋事罪或故意杀人罪，合同诈骗罪变更为伪造公司印章罪或集资诈骗罪等等，正是这种利益流向的不确定性使得单纯的无罪辩护不但可能无法否决已经作出的指控，甚至还会使被告人承担更大的潜在风险。

最后，仅仅针对指控罪名进行无罪辩护还会使得辩护律师无法充分地就量刑情节和证据进行举证，从而丧失量刑辩护的宝贵机会。

由于我国定罪和量刑程序合一的庭审结构，对于被告人不认罪的案件和辩护律师作无罪辩护的案件，法庭一般都要先解决定罪问题，然后再进行量刑问题的调查和辩论。

而辩护律师一旦选择作无罪辩护，往往就忽视量刑情节（尤其是酌定量刑情节）的搜集与提供，也没有再做量刑辩护的可能了。

而法官受到社会危害性理论和实质刑罚观的影响，在缺乏有利于被告人的量刑情节时，就极有可能会作出指控罪名最高刑罚的“顶格判决”，而这在死刑罪名中就意味着辩护律师一方面在做着慷慨激昂的无罪辩护，而另一方面，自己的当事人却要面对死刑的宣判！这种理想的辩护和现实的结果之间的反差是何其之大！这种对无罪辩护的理想化追求还会导致无法充分进行量刑辩护的结果，从而既不能获得无罪宣告，也无法获得量刑上的从轻处罚，给被告人利益造成更大的损害。

广州许霆案件辩护就是如此，两名辩护律师以许霆的行为属于不当得利为由进行无罪辩护。

在长达4个小时的庭审过程中，却没有机会发表任何量刑意见，而这起案件之所以引起全国的高度关注，恰恰是因为一审法院量刑过重。

两名律师在被记者问到这一问题的时候无可奈何地说，我既然选择了无罪辩护就只能坚持到底，法庭调查和法庭辩论都只能围绕无罪辩护展开，等我发现定罪已成定局，准备就量刑进行辩护的时候，程序已经要结束了。