民事纠纷及其解决机制论略一、法律视野中的民事纠纷“纠纷”进入法律视野，人们极其重视其“可诉性”（Justiciability），即由诉讼或审判来解决的纠纷所须具备的条件或特性，亦即纠纷具有适于诉讼或审判解决的可能性。

就民事纠纷的可诉性而言，是指某项民事纠纷具有适于民事诉讼（程序）解决的可能性。

民事纠纷的可诉性实际上界定了法院民事审判权的范围和国民请求国家（法院）提供诉讼保护的范围。

在民事诉讼领域，可诉性（或争讼性）作为决定民事审判权行使界限的基本标准，还与“部分社会”的理论有关。

“部分社会”论的主要含义是，自治、自律性的社会团体内部的决定在必须得到法律尊重的前提下，究竟应该在何种程度上可接受国家民事审判权的干预。

[1]但是，可诉性并不意味着排斥运用非诉讼方式或机制（和解、调解和仲裁等）解决民事纠纷。

事实上，在民事纠纷解决领域，以非诉讼方式或机制来解决民事纠纷，也是建立在民事纠纷可诉性的基础上。

从法理上说，必须适应民事诉讼、法院及其审判权的功能和特征的民事纠纷，才具有可诉性。

与立法机关和行政机关不同，民事诉讼、法院及其审判权的功能主要是公正及时地裁判个案纠纷，其主要特征是对于特定纠纷主体之间已经发生的具体纠纷的事后性解决，来明确法律上的权利、义务、责任的归属和内容。

大陆法系学者认为，可诉的民事纠纷是指以适用法律能够终局性地解决对立当事人之间关于具体的民事权利义务的纠纷。

英美法中的可司法的事项或可起诉的争执，是指确定而具体的、影响到有对立法律利益的当事人之间的法律关系的案件，并且这样一项争议或案件必须是“真实而有实际意义的，容许通过结论性的判决采取特别救济”。

因此，民事纠纷的可诉性包含以下一些要素：（1）民事纠纷主体须是具体的且特定的，通常情况下在民事实体权益、义务或民事责任方面处于相互对立状态。

（2）关于具体民事实体权益、义务或民事责任的纠纷，或者需要民事诉讼予以确认的具体法律事实。

（3）能够或适合以民事诉讼予以终局性（或结论性）的解决，如果由其他国家机关或者其他组织最终解决的事项，就不具有可诉性，这体现了司法最终解决原则。

通常情况下，只有具备这三个要素，就具有可诉性。

事纠纷多不具有可处分性。

[10]根据民事纠纷的内容，可将其分为：有关财产关系的民事纠纷和有关人身关系的民事纠纷。

事实上，这两种纠纷往往是交相并存的：财产关系和人身关系的民事纠纷的发生往往互为前提；有些民事权利（如继承权、股东权等）兼有财产和人身的性质，由此而发生的民事纠纷则兼有财产和人身的性质。

[11]二、民事纠纷解决机制（一）民事纠纷解决机制概述当纠纷过程处于“前冲突阶段”时，主体意识到或者觉得自己受到了不公平待遇或者权益受到了侵害，从而产生愤懑，但是却采取忍受、回避和提出谴责或问题等单向性行动。

如果对方采取针锋相对的态度或行动，则进入了“双向冲突阶段”。

在此阶段，纠纷双方可能通过自行交涉或强力征服、压服解决纠纷。

如果自力解决不了，或者处于避免两败俱伤的考虑，将纠纷之外的第三者引入解决纠纷，则到了第三者介入的纠纷阶段。

这种介入可能是第三者的主动，也可能因纠纷主体的请求（仲裁、诉讼等）。

[12]民事纠纷既然发生了，就得运用纠纷解决机制予以缓解、消除。

所谓民事纠纷解决机制是指缓解、消除民事纠纷的方法或制度。

不可否认，解决纠纷机制也能够起到预防纠纷的效果。

历史上和现实中，民事纠纷解决机制不是单一的而是多元的，诸多学者对历史上和现实中的解决纠纷机制作过一些描述，比如：美国学者埃尔曼将解决纠纷的方法归为两类：（1）纠纷主体通过协商，自己来确定解决结果。

这并不排除作为调解人的第三人在协商中协助解决纠纷。

（2）将纠纷交付裁决，这意味着由一位理想的不偏不倚的第三人来决定纠纷主体的哪方优胜。

埃尔曼认为，这两种方法可用以（有时相互交叉）解决民事、刑事和行政纠纷，在缺乏裁决结构的地方或者蔑视诉讼的地方，通过协商解决纠纷是人们倾向性的选择。

[13]日本学者棚濑孝雄把解决纠纷机制类型化为：根据合意的纠纷解决方式和根据决定的纠纷解决方式。

前者是指双方当事者就以何种方式和内容来解决纠纷等要点达成合意而使纠纷得到解决，其典型是以协商性交涉为基础的调解。

后者是指第三者就纠纷应当如何解决作出一定的指示并据此终结纠纷。

比如，（1）“非合理的决定过程”，即把决定委诸于偶然的情况或者非人力所能控制的自然现象的场面，如以抽签来决胜负等。

（2）“实质的决定过程”，即第三者根据纠纷中各方实质上的是非曲直来作出决定，其决定基准包括当事者在内的社会成员一般接受的实质性道德准则及正义感。

（3）“先例的决定过程”，即把对过去事例的决定适用于与过去事例类似的眼前纠纷。

（4）“法的决定过程”，即将纠纷前存在的一般性规则适用于眼前纠纷。

[14] 以上学者关于纠纷解决机制的类型化也可适用于民事纠纷解决机制的描述和讨论。

然而，本文将民事纠纷解决机制划分为自力救济、社会救济和公力救济。

在此，必须说明的是，由于在不同历史时期和不同国家地区，各种解决纠纷机制的具体形态和特征往往存在着很大的差异，所以本文主要是就现代社会中各种解决纠纷机制的通常形态和一般特征进行简要阐释。

自力救济，有时称私力救济，俗称“私了”，是指纠纷主体依靠自己力量解决纠纷，没有第三者协助或主持解决纠纷，其典型方式是和解等。

依靠社会力量（第三者）来解决纠纷的方式，姑且称之为“社会救济”，比如调解和仲裁等。

社会救济主要是基于纠纷主体的合意，请求第三者协助或主持解决纠纷。

在民事纠纷解决领域，所谓“公力救济”，是指利用国家公权力（审判权）解决民事纠纷，其典型是民事诉讼。

民事纠纷解决机制，经历了由自力救济到公力救济的发展过程，其中也伴随着社会救济的发展。

即使在现代社会，这三种解决纠纷机制也是并存着的。

这些解决纠纷机制构成了一个多元化的纠纷解决体系。

（二）自力救济和社会救济1.自力救济自力救济的典型方式是和解，下文，主要通过对和解的阐释来介绍自力救济。

“和解”，往往被称为“交涉”，是指纠纷双方以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。

如果纠纷主体一方以其优势强行解决纠纷的话，则是压制而不是和解。

和解，是纠纷双方以相互说服、讨价还价等方法，相互妥协，以达成解决纠纷的合意或协议。

由于和解是纠纷主体自行解决纠纷，所以因和解而达成的解决纠纷的协议，其性质相当于契约，对于纠纷双方具有契约上的约束力。

[15]与调解、仲裁和诉讼相比，和解的主要特性有：（1）具有最高的自治性，即和解是依照纠纷主体自身力量解决纠纷，没有第三者协助或主持解决纠纷，和解的过程和结果均取决于当事人的意思自治。

（2）非严格的规范性，即和解的过程和结果不受也无需规范（尤其是法律规范）的严格制约，即是说，既不严格依据程序规范进行和解，也不严格依据实体规范达成和解协议。

有学者认为，和解在形式和程序上具有通俗性和民间性，它通常是以民间习惯的方式或者纠纷主体自行约定的方式进行，甚至可以在请客吃饭、电话交谈中达成协议。

[16]以和解来解决纠纷，往往不伤害纠纷主体之间的感情，能够维持纠纷主体之间原有的关系。

在现代法治社会，和解尤其是仲裁和诉讼进行中的和解必须遵守合法原则，即和解的过程和内容必须不违背禁止性法律规定和社会公共利益。

其次，和解必须遵守最基本的公平与自治原则，即和解的过程和结果必须建立在纠纷主体平等和真实意志的基础上，其间不得存在强迫、欺诈、显失公平和重大误解等因素。

通常情况下，和解协议并不具有强制执行力。

但是，根据我国《仲裁法》第49条的规定，当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请。

若仲裁庭根据和解协议作出裁决书，则和解协议被赋予仲裁裁决的性质和效力而具有强制执行力。

至于诉讼和解，在英美法中，若法院以裁决把和解协议内容记录下来（合意判决），则与法院判决的效力相同；德国民事诉讼中，将和解内容在法院案卷上作为合同进行登记，则具有强制执行力；日本则规定法院书记官将和解记入笔录就具有同确定判决同等效力；我国与以上国家做法不同，当事人达成诉讼和解协议的则只得通过撤诉而终结诉讼，并不能获得强制执行力。

社会救济在此，我们主要介绍调解和仲裁。

在我国，调解和仲裁等可归为非诉讼解决纠纷机制之列。

（1）调解调解是指第三者依据一定的社会规范（包括习惯、道德、法律规范等），在纠纷主体之间沟通信息，摆事实明道理，促成纠纷主体相互谅解和妥协，达成解决纠纷的合意。

调解的形式多样，在我国自古至今，调解的运用非常普遍。

我国古代就有官府调解和民间调解，而民间调解又有乡保、族长、亲友、相邻、缙绅调解等。

[17]西方人称之为“东方经验”，并对之抱有极大的热情。

我国现有的调解形式中，属于社会救济范畴的，主要有：人民调解、其他社会团体组织的调解和行政调解等。

[18]人民调解是指村民委员会和居民委员会下设的人民调解委员会对民间纠纷的调解。

其他社会团体组织的调解，比如，用人单位的劳动争议调解委员会对劳动争议的调解，消费者保护协会对消费者争议的调解，仲裁中仲裁机构对民事纠纷的调解，等。

行政调解是行政机关在行使职权时附带地解决纠纷，比如，对于因交通事故而产生的损害赔偿，当事人请求公安机关调解；对于违反《治安管理处罚条例》给他人造成人身和财产损失所承担的赔偿责任，公安机关可进行调解；土地管理部门可以调解有关土地权属的争议，等等。

一般说来，这类调解并非仲裁或者诉讼的前置程序，纠纷主体可以不经调解而直接申请仲裁或者直接提起诉讼，调解不成的或者当事人对调解协议反悔的可以申请仲裁或者提起诉讼；并且，调解者（即便是行政机关）均以中立第三者身份解决纠纷，无权使用任何强制性手段。

当今世界，调解形式更是多样，大致有：其一，民间（组织）调解。

其二，行政（机关）调解。

其三，律师调解。

律师主要是通过向当事人提供法律意见，预测判决结果，分析诉讼的利弊，使得当事人考虑是否放弃诉讼而达成调解协议。

其四，法院附设的诉讼前调解，比如日本的调停、美国的法院附设调解等，其重要性在于，尽管纠纷已经到达法院，但是仍然有可能将其解决在诉讼程序之外，这种调解把调解和诉讼严格区别开来，分别按照各自的运作原理进行。

其五，法院附设调解。

[19]调解具有下列三个主要特性：其一，第三者的中立性。

第三者（调解人）可以是国家机关、社会组织和个人，但是在调解中他们都是中立的第三方。

这一点使调解与和解区别开来，和解没有第三者。

其二，纠纷主体的合意性。

对于是否运用调解、调解协议的内容等等，取决于纠纷主体的合意。

而调解人只是以沟通、说服、协调等方式促成纠纷主体达成解决纠纷的合意。

其间，调解人的高洁人格、较强的能力、较高的社会地位等，均有助于合意的形成，但这些并不构成一种物质性强制力。

其三，非严格的规范性。