第六章反垄断法【讲授内容】1、垄断与反垄断法概述2、垄断协议行为法律规制3、滥用市场支配地位行为法律规制4、经营者集中法律规制5、行政性垄断行为法律规制6、反垄断法的适用除外与域外效力7、评析我国反垄断立法【讲授重点】我国反垄断法的基本制度【授课时数】4课时第一节反垄断法概述一、垄断与反垄断法的概念（一）垄断1．垄断的经济学含义：（1）早期的研究认为，垄断是作为一种结构状态，指经济力高度集中，是企业的资本、生产经营规模和市场占有份额的大规模化；（2）20世纪后期的经济研究（以芝加哥学派为代表）对垄断的理解从单纯的结构主义转向行为主义。

垄断作为一种行为，是指形成垄断状态或谋求形成垄断状态的各种行为，以及凭藉垄断结构状态（垄断地位）所实施的各种限制竞争的行为。

2．垄断的法律含义，同经济学上的垄断不完全相同：（1）概念：指竞争者单独或以联合、协议、协调一致等方式，凭借市场优势或其他行政权力，控制或支配市场，限制和排斥竞争的行为或状态。

（2）特征：①危害性，即某种垄断行为或垄断状态导致生产或流通领域的竞争受到实质性的限制和损害。

此特征表明，现代各国反垄断法所规制的垄断主要着眼于其消极后果，具体表现为经济上的危害和政治上危害。

②违法性，即某种垄断行为或状态违反也法律的规定，背离了法律所设定的原则。

由此表明，反垄断法并不是反对所有的垄断，而有各种例外或豁免，以利于在某些领域或时期发挥垄断在提高规模经济效益和国际竞争力方面的积极作用。

（3）垄断的分类：①依据垄断者占有市场情况分为：独占垄断、寡头垄断和联合垄断。

②依据垄断产生的原因分为经济垄断、国家垄断、行政垄断、自然垄断等。

③依据法律对垄断的态度，可分为非法垄断与合法垄断。

（二）反垄断法1．概念：是调整国家在规制市场主体或其他机构以控制市场为目的而实话的反竞争行为的过程中所发生的社会关系的法律规范的总称。

规范对象：国家反垄断主管机关的反垄断（管理）行为及经营者的垄断和限制性行为。

调整对象：以国家（反垄断主管机关）为一方主体，同实施垄断和限制性竞争行为的经营者之间的一种社会关系。

（1）反垄断法规制的是控制市场的行为。

（2）反垄断法规制的是一切对市场竞争设置障碍的主体的行为。

在我国，包括行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力排除、限制竞争的行为。

（3）反垄断法是实体法和程序法的总和。

2．反垄断法的理论基础（1）反垄断法的经济学基础。

古典经济学认为，垄断具有导致减少生产量、资源浪费和技术低效的弊端。

（2）反垄断法的伦理学基础。

社会伦理思潮主要从保护弱者、倡导机会平等、平均分配、经济民主和经济自由等思想来反对垄断的。

（3）反垄断的法学基础。

法律思想上发生了个人权利本位到社会本位的变迁，立法、执法和司法实践中首先考虑的不是个人自由和权利的绝对性，而是以社会整体利益和谐为指针，考虑运用法律对大量市场行为进行规范和调节。

3、反垄断法的特征（1）国家干预性。

反垄断法本质上就是现代国家为弥补民商法调整的不足而自觉地干预市场，以维护自由、公平的竞争秩序和经济活力。

（2）社会本位性。

反垄断法对社会公共利益的维护是通过对自由和公平的市场竞争秩序的维护来实现的。

它对垄断状态和垄断行为的规制是以社会公共利益为出发点和目的的，其实际效果亦应如此。

（3）经济政策性。

反垄断法的政策性不仅表现在反垄断法的制定、修改，而且表现在其执法和司法活动中，同样的法律规定在不同的国家以及不同国家的不同时期的执行情况可能有很大的差异。

在反垄断法里，黑白之间即合法不合法之间的明晰区别往往是没有的，几乎全部都昏暗不明的灰色区域。

4、反垄断法的立法宗旨（1）直接目的为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，维护经济民主。

一个社会如果只有市场经济经济而没有自由，这样的社会实际上不是市场经济。

反过来亦然。

因为只有在市场竞争存在的条件下，人们才能限制经济势力以及由此产生的社会势力和政治势力，而且也只有竞争存在的条件下，一种经济势力才不会成为垄断势力永久存在下去，保护竞争的法律制度在维护一个国家的政治民主和经济民主方面就会发挥其重要的作用。

（2）最终目的是提高经济运行效率，保护消费者利益和社会公共利益。

反垄断法是通过保护自由和公平的竞争秩序来达到提高经济效益的目标。

反垄断法中的消费者利益主要体现在消费者在选择商品和自主交易的权利。

正如美国最高法院布莱克官在一个判决中指出，“谢尔曼法依据的前提是，不受限制的竞争将产生最经济的资源配置，最低的价格，最高的质量和最大的物质进步，同时创造一个有助于维护我们民主的政治和社会制度的环境”。

5、反垄断法律关系（1）反垄断法律关系的主体，是指反垄断法律关系的参与者，即依据国家反垄断法享有权利（或职权）和承担义务（或职责）的当事人，主要包括：垄断行为的实施者、垄断行为的规制者、垄断行为的受害者。

（2）反垄断法律关系的客体。

有学者认为是竞争行为；亦有学者认为是竞争主体权利义务所要达到的一种状态。

还有一些学者认为，反垄断法律关系的客体应是市场秩序，但是反垄断法律关系的客体更为集中地体现在市场垄断与竞争的秩序方面即对具有优势地位的市场主体滥用市场优势控制市场、反对竞争的行为所造成的市场竞争秩序进行调整，以达到市场竞争公平化的目标。

（3）反垄断法律关系的内容包括反垄断中的权利（或职权）和义务（或职责）。

反垄断法对垄断行为的实施者多为禁止或限制性义务规定，对垄断行为的受害者则几乎全部是救济性的权利规定。

二、反垄断法的历史沿革（一）前现代反垄断法1890年美国《谢尔曼法》以前出现的，属于反垄断法性质的零散法条和判例，统称为前现代反垄断法。

（二）现代反垄断法——各国立法概况1．美国：1890年《谢尔曼法》，世界上第一部反垄断法（反托拉斯法）。

2．日本。

（略）3．德国：（1）1923年《防止滥用经济力法令》，即《卡特尔条例》，德国第一个反垄断法。

（2）现行的德国反限制竞争法被认为是当前世界上最严厉的竞争政策之一，也是欧洲最为综合和运用最广的竞争政策。

4．英国：1948年《垄断与限制性行为（调查与控制）法》，第一部现代竞争法。

5．其他国家和地区。

（略）（三）国际性反垄断法1．国际性反垄断法包括区域国际反垄断法和国际统一反垄断法。

（1）区域国际反垄断法是指在某一区域内所特有的国际反垄断法。

（2）创设国际统一反垄断法的想法早在1947年10月制定《哈瓦那宪章》时已得到体现。

三、现代反垄断法的发展演变趋势（一）从结构主义走向行为主义1．结构主义反垄断立法不仅规范占市场支配地位企业的市场行为，而且更担负着对阻碍市场竞争的市场结构予以调整的任务，往往对垄断组织采取解散或分割的制裁措施；以日本为代表。

2．行为主义反垄断立法以控制限制竞争和形成垄断的市场行为为重点，其制裁措施一般不包含分割企业的作法；以德、英、法等国为代表。

3．以传统上属于结构主义的美、日两国反垄断法为例，说明行为主义立法模式已成为反垄断立法的主流。

（二）合理原则优位于本身违法原则1．本身违法原则：指某些协议或行为本身具有明显的反竞争性质，一旦出现即为非法。

2．合理原则：指某些协议和行为不仅限制竞争，而且造成垄断弊害时，才应加以限制或禁止。

（三）反垄断法的趋同化1．宏观层面，许多国家进行了反垄断立法，这在二战以后尤为突出。

2．微观层面，许多国家反垄断立法的内容大致包括垄断状态、垄断地位的谋取、垄断力的滥用及其他各种限制竞争行为，而且在垄断和限制竞争行为的控制标准及其他许多作法上也更加趋同。

（四）反垄断法调整范围的泛化1．调整主体范围的泛化。

一般认为，反垄断法主要是调整企业或企业联合组织的垄断行为。

但是现代各国反垄断法实践都对企业或企业联合组织做出了较为宽泛的解释。

例如德国联邦法院认为，任何独立而持久地从事货物生产、贸易或商业服务的个人或联合都是企业。

当一些非企业如医生、律师、建筑师等自由业者甚至国有企业，如果从事竞争性市场活动，也被认为是企业。

德国学者也认为，《反限制竞争法》第1条规定的企业是广义上的“企业”，从个体商人一直到政府控制的企业全部包括在内；事实上，在市场活动的范围内，该条款甚至还可适用于政府本身或者其他公共机构。

2．调整客体范围的泛化。

原来仅限于传统的工商业领域，而到了现代，它已广泛适用于几乎所有经济生活领域。

（五）内国控制的弱化和国际控制的强化。

1．反垄断法所赖以存在的经济环境已从国内竞争走向了国际竞争。

2．反垄断法也相应呈现出“把规制的重心由国内经济集中转向国际经济集中”的发展趋势。

（六）经济学理论对反垄断法的影响更加明显1．在反垄断法发展的早期，相关经济学理论并不影响反垄断的立法和实践。

2．随着产业经济学的产生特别是哈佛学派的出现，经济学相关理论对反垄断法产生了深远的影响，这一点在美国反垄断法的发展变化中表现得特别明显。

哈佛学派认为市场结构决定市场行为，市场行为产生市场绩效。

因此，反垄断法关注的重点不是企业行为，而是市场结构。

60年代至70年代初，美国联邦最高法院的若干重要判例就充分体现了哈佛学派的反垄断理论。

从70年年代起，芝加哥学派作为竞争政策和竞争法理论中的一股强大力量登上了历史的舞台。

其主要观点是：反托拉斯的首要目标在于促进经济效益，应以此评价企业行为。

他们认为，竞争性行为，尤其是提高经济效益的竞争行为，就其本性而言，是要损害竞争对手的。

竞争市场本来就是没有硝烟的战争，你死我活，毫不留情。

关键一在于某种行为是否损害竞争者或排斥竞争对手，而在于它是否促进社会的经济效益。

（七）非竞争因素在反垄断实践中占有越来越重要的地位1．在反垄断实践的早期，执法者在判断一行为是否是垄断行为时，主要是考虑竞争因素即是否破坏了有效竞争，对于非竞争因素即其他政策目标一般不太关注。

2．二战以后特别是20世纪80年代以后发生了变化。

许多国家认为，如果一垄断行为有利于提升国际竞争力或者能带来潜在的效率利益或者应优先考虑其他社会利益时，那么，即使这一垄断行为损害也有效竞争，也应得到支持。

为此，它们创设也整体经济利益优先原则、效率利益原则、破产公司原则、创新原则等原则。

（八）界定相关市场从封闭走向开放1．相关市场由产品市场和地域市场构成。

在相当长一段时期内，反垄断法把地域市场封闭于一个国家的领土范围甚至是国内某区域。

2．随着世界经济一体化的进展及国际、国内市场的日益并轨，地域市场逐步开放，呈超越国界的趋势，相关市场的界定也由封闭走向开放。

第二节垄断协议的法律规制一、垄断协议概述（一）垄断协议（卡特尔）含义垄断协议，对其最常见的表达是卡特尔，是指经营者之间达成旨在排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。

包括横向垄断协议和纵向垄断协议两大块。

（二）垄断协议行为双重性分析1、对市场的影响和对竞争机制的破坏（1）垄断协议直接损害未参与共谋协议之企业的利益（2）垄断协议严重损害消费者的利益（3）垄断协议妨碍竞争机制发挥功能2、垄断协议的合理价值。