加大依法监管力度规范招标项目施工合同缔约行为

一、对当事人的交易缔约行为实施监管的法律依据

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。它包

括建设工程勘察、设计、施工合同。建设工程合同本身有其时间、空

间的运行规律，构成时间、空间的程序和内容，都受到相关法律、法

规的约束。

施工合同是发包人与施工承包人通过法定的交易程序所选定，经双方

协商一致而设定的经济法律关系。施工合同由缔约形成到合同的全部

履行过程，包括：工程施工招投标、合同签订和履行。由此可见，施

工合同管理包括缔约交易（招标投标）阶段管理和履约阶段管理。

按市场经济原则和我国合同法规定精神，当事人依法设立、变更、终

止民事权利义务的行为，是平等民事主体之间的民事法律行为，是当

事人自我决策、管理、实施，以实现合同目的经济活动。但是，根据

我国现行管理体制，投资体制改革现状及建筑工程基础设施工程的特点，政府对工程承发包交易活动及合同履行活动依法实行监督。

这是因为：现阶段我国正处于社会主义市场经济初级阶段，首先，政

府管理体系改革正在逐步深化，强调政企分开，政府行政管理部门与

勘察、设计、施工监理、招标代理等单位及机构都已基本脱钩，不过，不能否认长期计划经济体制下改革政企不分所造成的旧习惯、旧观念

的影响还依然存有，以权代法、以情代法的思想观念远未消除；其二，政府投资体制改革取得了初步成效。但是，项目法人制度尚未完全实行，因此，凡全部使用国有资金或者国有资金占控股或在主导地位投

资建设的项目，政府对这些项目投入资金的有效使用、防止国有资金

流失、充分的发挥投资效益等问题依法实施监管显得十分必要。

再从建设项目本身特点看，建筑工程市政基础设施工程作为一种特殊

产品，一般具有投资规模巨大，建设周期长，参与方多，涉及面广的

特点，而且其质量的优劣直接影响到社会公共利益和公众安全，所以，

政府对这些项目的施工承发包合同依法实施监管，以利强化当事人的法制观念，使其在合同活动中能全面认真地贯彻执行国家强制性标准和法律的强制性规定。

为此，国家对这类建设项目在承发包交易阶段引入竞争机制、实行工程承发包招标投标制度，就意味着对合同缔约阶段的监督又进入法制轨道。国家《招标投标法》第三条从项目性质和投资主体两个方面做出规定：

（1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，使用国际组织或者外国贷款、援助资金的项目都必须用招标的方式，遵照招投标法定程序完成缔约过程，达成合同关系。显然，政府把施工合同监管的工作重点放在依法必须招标的建设项目上。《招标法》第七条又规定“招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督”，招标投标活动当事人除了要自觉执行招标投标法中的强制性规定外，还要接受相关行政管理部门对招投标活动依法实施的行政监督，相关当事人应当服从与配合，包括向相关行政监督部门如实提供资料，接受依法进行的检查，对拒不接受依法实施的监督检查的，应承担相对应的法律责任。

二、准确理解施工招标项目合同文件的基本概念

1、施工合同与招标文件及其相互关系

当事人订立合同的方式：合同法第十三条规定“当事人订立合同采取要约、承诺的方式”，合同是当事人之间订立、变更、终止民事法律关系的协议，合同本质是一种合意，使合同得以成立的合意是指当事人对合同必备条款（或者说实质性条款）达成一致意见。合同订立过程即是当事人对合同内容协商一致的过程。这一过程就是经过要约、承诺来完成的。采用招标投标方式进行工程承发包交易活动，就意味着将市场竞争机制引入工程承发包交易全过程，完成这一过程主要包

括：当事人（招标人）发出招标文件、投标人响应招标文件并且在规

定期限内向招标人递交投标文件，招标人在投标有效期内按评标标准

选择中标人应向中标的投标人发出中标通知书。按当事人订立合同方

式来描述这一过程即为：要约邀请、要约、承诺。也就是说，工程招

标投标活动是通过要约邀请、要约承诺来完成的。

要约邀请：招标人向投标人发出招标文件的行为是一种要约邀请，招

标人希望投标人能响应招标文件并向自己发出要约的意思表示。一般

来说，要约邀请处于合同的准备阶段，不具有法律约束力。依据我国

招标投标法规定招标文件是工程招标投标活动中复杂的法律性文件，

它不仅依法规定了完整的招标程序，而且还提出了各项具体的技术标准、交易条件、评标标准，规定了拟定合同的主要内容，是投标人准

备投标文件和参加投标的依据，是招标人组织评标选择中标人的依据，也是招标人与中标人拟定合同的主要内容，是投标人准备投标文件和

参加投标的依据，是招标人组织评标选择中标人的依据，也是招标人

与中标人签订合同的基础性文件。因此，招标法对招标文件的编制及

内容都提出了统一的规范性要求，对可能产生不公平竞争的内容做出

了禁止性法律规定。

投标人在规定期限内向招标人递送投标文件的行为是一种要约。要约

是希望和他人订立合同的意思表示。因为：

（1）投标文件是对招标人招标文件的响应，内容具体确定；

（2）表明了一旦接受要约招标人承诺，要约人即受意思表示约束。

招标人在投标有效期时限之内向中标的投标人发出中标通知的行为是

承诺。承诺是指受要约人同意接受要约的全部条件缔结合同的意思表示，使合同成立的承诺必须具备以下条件：

（1）承诺必须由受履约人做出；

（2）承诺须向履约人做出；

（3）承诺的内容须与要约保持一致；

（4）承诺必须在履约的有效期内做出。

从以上论述可以不难了解，建设工程承发包交易实行招标投标制度引入公平、有序的竞争机制，当事人依法进行的招标投标活动，其本身就是缔约阶段的一种合同行为。

2、招标投标工程施工合同的签订

从合同法的一般理论来讲，合同自承诺生效时成立。但是，依据我国合同法第32条“当事人使用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”同时，《招标法》第46条又规定“招标人和中标人应当自中标通知发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立合同”，所以，就建设工程合同而言，尽管有了投标书和中标函，但是产生一个具有法律约束力的合同，还必须有一个当事人双方签字、盖章的协议书。

按国际惯例，协议书的主要内容：

（1）合同文件的组成内容；

（2）承包人向发包人保证按照合同文件约定的承包内容进行施工，竣工并在法定保修期内承担工程质量保修责任，发包人向承包人保证按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。国家工商局、建设部发布的GF－99－0201建设工程施工合同示范文本的示范性要求，除上述二项内容以外，还包括：工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容。

3、招投标工程施工合同文件组成

（1）协议书；

（2）中标通知书；

（3）投标书及附件；

（4）合同专用条款、通用条款；