2.意思自治原则 合同，应按当事人的自由意思适用法律。 3.公共秩序原则 如果适用外国法，或按照当事人意思选 择的法律违反本国的公共秩序，就不予 适用，而适用法院地法。
• 影响和评价 1.反应统一和维护民族主权的愿望，以 及保护居于外国的本国移民的思想。 2.在19世纪的意大利占据了统治地位。 3.对欧洲一些国家的国际私法产生了影 响，西班牙、德国等都采用了孟西尼的 国籍原则。
第三节 近代国际私法
• • • • 德国学派 意大利学派 英国学派 美国学派 • • • • 萨维尼 孟西尼 戴赛 斯托雷
一、德国学派
• 历史背景： 1848年，德国爆发资产阶级革命，虽然 失败了，但之后资产阶级实力增强，对 外经济、人员的交流增多。
• 萨维尼——“法律关系本座说” 法律关系依其性质总是与一定地域的法律相联系，该 地域即法律关系的本座所在地。涉外民事关系应适用 的法律，应是该涉外民事关系依其本身性质有“本座” 所在地的法律。 萨维尼并不讨论法的域内域外效力，而是平等的看待 内外国法律，认为通过适用各种法律关系本座所在地 的法律可以达到这样一个目的，即，不论案件在什么 地方提起，均能适用同一个法律，得到一致的判决。 萨维尼认为，应该承认存在一个“相互交往的国家的 国际法律共同体”，并且存在着普遍适用的各种冲突 规则。
• 1804年《法国民法典》 • 该条规定的意义： 第三条： 概括了巴托鲁斯以来法 “有关警察与公共治安的 则区别说的研究成果， 具有重大的意义： 法律，对于居住在法国 境内的居民均有强行力； 国际私法作用的领域扩 不动产，即使属于外国 大； 人所有，仍适用法国法 本国法主义诞生； 律；关于个人身份与法 成文国际私法规范确立。 律上能力的法律，适用 于全体法国人，即使其 居住于国外时亦同。”
• 影响和评价 1.调和适用外国法和一国主权之间的矛 盾。 2.但自身又陷入矛盾之中。 3.美国的比尔主持编订的《第一次冲突 法重述》把既得权说作为理论基础，认 为“当法律产生一个权利时，这个权利 本身就成了一个事实，除非它被自己的 法律所改变，它应该在许多地方得到承
四、 美国学派
• 历史背景： 1776年，美国独立，资本主义工商业迅 速发展，各州居民间的交往日益频繁； 19世纪以来，欧洲大陆各国人民纷纷投 奔“新大陆”； 因而产生大量的法律冲突。
• 影响和评价： 胡伯代表新兴资产阶级利益，把主权思 想引入法则区别说，把适用外国法的问 题放在国家关系和国家利益的基础上来 考察，是一种进步。756《巴伐利亚法典》 1794《普鲁士法典》 1804《法国民法典》 1811《奥地利民法典》 以上民法典中的国际私法规范均受到法 则区别说的较大影响。
• 斯托雷 继承国际礼让说，进一步发展了属地主 义。 1.每个国家在其领土内享有一种专属的 主权和管辖权，因而每一国家的法律直 接对位于其领域的财产、所有居住其上 的居民、所有在它那里缔结的契约与所 为的行为，具有约束力与效力；
2.每一国家的法律都不能直接对其境外 的财产发生效力或拘束力，也不能约束 不在其境内的居民，一个国家的法律能 自由的去约束不在其境内人或事物，那 是与所有国家的主权不相容的； 3.一个国家的法律能在另一个国家发生 效力，完全取决于另一国家适当的法学 理论和礼让以及法律上明示或默示的同 意。
⊙第五原则：为了判定某种既得权利的性 质，应依据产生此种权利的该外国的法 律。 ⊙第六原则：即，意思自治原则，认为当 事人选择的法律具有决定他们之间的法 律关系的效力。
戴赛理论的核心： 一国法官只有适用其内国法的任务，其 既不能直接承认或适用外国法，也不能 直接执行外国的判决。在上述情况下， 法官既不是适用外国法，也不是承认外 国法在内国的效力，只不过是保护当事 人根据外国法或外国判决已取得的权利。
• 影响和评价 1.杜摩兰：提出意思自治原则，当事人 自主选择适用法，冲破属地原则的限制， 有利于法律统一。 2.达让特莱：基本上是绝对属地主义的 立场，代表封建势力。
三、荷兰的法律区别说
• 历史背景： 资产阶级革命胜利； 资本主义经济发展； 国家主权观念的确立；
• 巴根多斯： 推崇达让特莱的学说，解决法律冲突时， 主要依属地原则。每一独立主权国家， 必然有排除适用任何外国法的权利，但 出于商业的需要，只要与本国主权、利 益不相悖，出于一种礼让，也可以承认 外国法的域外效力。
三、英国学派
• 历史背景： 英国面临着帝国主义后起之秀的竞争； 在海外面临殖民地人民革命的打击，英 国竭力维护其在海外的既得利益。
• 曼斯菲尔德—— “每一诉讼都必须依英国法进行审理，但 就英国法来说，在某种特别情况下，如 考虑在外国依法签订的契约时，则应适 用诉因发生地国家的法律。”
• 戴赛： 以法律的严格属地性为出发点；同时为保护合 法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定 的权利，应该坚决加以维护。 ⊙第一原则：凡依他国法律有效取得的任何权 利，一般都应为英国法院承认和执行。 ⊙第二原则：如承认与执行这种依外国法合法 取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共 政策和道德原则、以及国家主权相抵触，则可 以作为例外，不予承认和执行。
三、美国
• 库克 库克提出“本地法说”，认为法院在审 理涉外民事案件时，总要适用自己的国 内法，如果该案件中有根据外国法产生 的权利，可以把这种权利转化为国内法 产生的权利加以承认，即把该外国法并 入国内法。根据这个原则，法院不是使 根据外国法产生的权利具有法律效力， 而是使根据本国法产生的权利具有法律 效力。
• 来弗拉尔 提出“法律选择五点考虑”： 结果的预见性； 州际和国际秩序的维持； 司法任务的简单化； 法院地政府利益的优先； 适用较好的法律规范。
• 艾伦茨威格 提出“法院地法说”，其在分析判例的 基础上，认为国际私法赖以建立和发展 的基础是优先适用法院地法，外国法的 适用只是例外。
二、意大利学派
• 历史背景： 16世纪，文艺复兴运动兴起，要求独立 统一； 随着商业贸易的发展，出现大批流向海 外的移民，对移民的保护问题随之提出。
• 孟西尼： 主张每个人都适用其本民族的法律。提出三原 则—— 1.民族主义原则，即，国籍原则。 每个人在自己国内有不可剥夺的个人自由权， 每个人都与其所属的民族紧密联系，他无论在 哪里，这种权利都应保留。同一民族的人民， 无论到哪里，都只服从本国的法律，都应按自 己国家的法律生活。法院在审理涉外民事关系 中有关人的身份能力、亲属关系、继承关系时， 都应适用当事人本国法，这样才是尊重民族和 国家的主权。
一、历史背景
• 社会主义国家出现； • 殖民地附属国取得独立； • 新技术革命。
二、英国
• 此时的英国完全抛弃了既得权说。 1.莫里斯提出公平需要的理论。 另外，莫里斯在合同和侵权领域提出自 体法理论。 2.戚希尔，原先是既得权的崇拜者，后 放弃，并批判之。认为一国国内法包括 实体法和冲突法，法官完全可以根据本 国冲突法去适用外国法。
• 影响和评价 1.国际私法方法论的根本性变革。 2.在荷兰国际礼让说之后，在新的基础上回复 到国际私法的普遍意义。 3.大大推动了欧洲国际私法成文立法的发展。 4.但是，其所说的“国际法律共同体”只是一 种假想。寻找法律关系“本座”之所在，过于 简单化，也没有明确指出解决法律冲突问题的 正确途径。
• 杜摩兰： 1.物法，从物，物权关系依物之所在法； 2.人法，从人，只涉及境内外自己的属 民； 3.对于契约关系，提出意思自治原则， 认为契约关系应适用当事人自主选择的 那一习惯法；如无明示选择，法院应推 定其默示意思，以确定法律适用。
• 达让特莱： 推崇属地原则，反对意思自治。 1.物权问题，依物之所在地法。 2.不动产的继承，依不动产所在地法。 3.混合法则也是属地的。 4.属地原则的例外：关于纯属人的身份 能力法律是属人的。
• 影响和评价 1.缺少创造性。 2.有进步，开明之处在于认为从发展国 家间贸易交往的需要出发，只要外国法 和内国主权不相抵触，就应该推定该外 国法被法院国所默示接受。 3.通过分析大量案例，确定法律适用的 原则。
第四节 当代国际私法
• 英国 • 美国 • 欧洲 • 莫里斯，戚希尔 • 新学说云集，被称作 “国际私法革命”。 • 出现“比较法学派”。
• 卡弗斯 其提出“优先选择原则”。即，抛弃传统的管 辖权选择，直接比较有关的实体法，对实体法 进行选择。选择的结果应对当事人公正并符合 社会的公共政策。
• 柯里 其提出“政府利益分析说”。认为所有 的法律冲突归根结底是不同国家利益的 冲突，应对政府利益进行分析。若只有 一国有合法利益，应适用该国法律；若 两国都有合法利益，其一为法院地国， 则适用法院地法；若两个外国有合法利 益，法院地为无利益的第三国，可以适 用法院地法或其认为应适用的法律。
• 意大利法则区别说的影响和评价： 1.区分法的域外效力和域内效力，纠正 绝对属地主义的弊端。 2.有利对外贸易的发展。 3.创立一些冲突规则，意义深远。 4.借助语法结构将法律规范区分为人法 和物法，有些牵强。
二、法国的法则区别说
• 历史背景 1.16世纪，法国内部法律不统一。 2.16世纪后，法国资本主义工商业有相 当程度的发展。但法律仍未统一。 3.当时，法国内部存在成文法与习惯法 之间的冲突、一般习惯法与各省习惯法 的冲突、各省习惯法之间的冲突。 4.意大利的人文思想传入法国。
第三章 国际私法的历史
• • • • 国际私法的萌芽 法则区别说时代 近代国际私法 当代国际私法 • 中国国际私法的历史 发展
第一节 国际私法的萌芽
• 罗马法时代——法官 根据当事人的血统来 确定法律适用。 • 种族法时代——极端 属人法。 • 属地法时代——极端 属地法时代，严格限 制外国人的权利。 • 思考1：万民法是国 内法还是国际法？ • 思考2：万民法是否 构成法律适用规则？ • 思考3：极端属人法 与现代国际私法的属 人法有何区别？ • 思考4：极端属地法 对国际民商事交往的 影响？
第二节 法则区别说时代