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合同法中诚实信用原则对契约自由原则的限制
平正义的理念出发,解释合同内容,从而对案件做出合理判决。这是 首次把诚实信用原则写进法律中。诚实信用原则在当时起到了弥补 不严密的契约条款的作用。
我国 1986 年《中华人民共和国合同法》第 6 条规定当事人行使权 利、履行义务应当遵循诚实信用原则。这一条确立了诚实信用在合同 法中作为基本原则的法律地位。就其含义而言,诚实信用原则为“要 求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡,以及当事人利益与社 会利益平衡的要求,目的在于保持社会稳定与和谐地发展。三方利益 平衡的实现,取决于当事人以诚实的心理和行为行使权利,履行义务, 法官根据公平正义进行创造性的司法活动。由此,诚信原则涉及当事 人之间的利益关系和当事人与社会间的利益关系,诚信原则被认为具 有实现这两个利益关系之平衡的目的。”
是由于中国没有贵族。对于议会的权力,他认为除了有立法权、监督 宪政体对君主有某些限制罢了。
权,还有行政裁判权。将行政裁判权归于议会。
通过对梁启超宪政思想的探讨,我们可以看出,梁启超宪政思想
为了限制行政权,梁启超还主张司法权与行政权相分离。他认为 的四个部分:废专制、兴民权、立宪法、分三权是一个有机统一体。尽
作者源自文库介:李红贞,华东师范大学法律系。
·法学研究·
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中国的国情。梁启超认为中国的上议院的议员应当分为两种:一是钦 君主专制的“体”是完全相同的,君主立宪里的“君主”同君主专制里的
命者,一是公举者。梁启超反对把上议院建成日本式的贵族院,原因 “君主”一样,享有最高的权力。所不同的是“用”,即在三权使用上,立
国确立司法权更为重要,“中国官吏之积弊,数千年来圣君哲士所同慨 了巨大作用,其当之无愧于中国宪政思想的先驱与启蒙家。
叹也。朝廷虽有良法美意,苟奉行非人,则未睹其利而先受其害。……
比年以来,朝廷革新之诏,如丝强纶;政府颁定之章日不暇给;而各省 官吏真能体朝廷之意,守政府之章者,十事而不得一二也。”
2.三权之体皆莞于君主。辛亥革命前,梁启超坚持主张在中国实 行君主立宪政体。梁启超借用西方资产阶级倡导的“三权分立”原则, 结合我国情况,创造了他自己的三权分立说,即由国会行使立法权,由 国务大臣行使行政权,由独立审判厅行使司法权。并且,他把统一“三 权”的统治权称为“体”,这是不可分的;而分别行使的“三权”称为“用”, 这是可分的,即所谓“三权之体皆莞于君主”。这就是说,君主立宪与
(三)合同履行过程中,诚信原则的作用 1.遵守交易习惯,增补合同漏洞。在合同订立之后,履行合同的 过程中也要求双方当事人要以诚相待,按照双方的约定全面的履行合 同。同时,合同法也规定了合同在不完整时,对合同内容的解释也要 本着诚信的原则。《合同法》第 60 条第二款规定,当事人应当遵循诚 实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密 等义务。第 61 条规定,合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履 行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成 补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。同时,第 62 条规 定了更加详细的确定标准。 2.诚实信用原则的延伸——情事变更原则。情事变更原则是诚 实信用原则的延伸。在法律实践中,情事不变显得过于僵化,不利于 保护当事人的利益。情事变更原则具体体现在当事人订立合同后给 付前,出现了当事人不能预见的法律情事,如果继续按合同履行,将会 导致违背诚信原则,所以应当允许当事人变更或解除合同。大多数学 者认为情事变更原则来自诚信原则。我国台湾东吴大学教授林诚二 指出“: 诚实信用原则系道德规范,乃法律规范之表征,学者乃立之为 法律之最高指导原则。易言之,诚信平衡原则系一种领导性规范,情 事变更原则系诚信衡平原则之一适用耳。是故,余以为情事变更原则 之理论根据应以诚信衡平说较为适宜。”在当事人之间利益关系中,诚
使立法权与司法权相为犄角,才能保证行政官不专权。梁启超认为, 管梁启超的宪政理想没有成为现实,但他对中国宪政道路的探索却给
法律只有能够贯彻实施,才能发挥其作用,“夫国家之有法也,凡以维 我们以启示。列宁曾指出:“判断历史的功绩,不是根据历史活动家没
持一国之秩序也。有法而不行,与无法同。” 若要使法律得以贯彻实 有提供现代所要求的东西,而是根据他们比他们的前辈提供了新的东
四、现代合同法中诚实信用对契约自由的限制 在现代合同法中,诚实信用原则在一定程度上对契约自由原则起 到了约束的作用,它对当事人的约束作用不仅仅在合同订立之前,也 包括在合同履行的过程中以及合同履行完毕后。 (一)先合同义务 合同法是关于合同的法律。那么合同法上责任只能是基于有效 成立的合同而产生的。如果合同没有成立,合同法上的责任也无从谈 起。这是古典合同法的观念。然而,在现实生活中存在着合同并没有 缔结,而合同的一方当事人遭受了损失。如果依据古典合同法,显然 对遭受损失的一方是不利的,不公平的。同时,也不能体现出法律保 护诚实守信一方的原则。那么我国《合同法》是通过规定缔约过失责 任来体现诚实信用原则的。《合同法》第 42 条规定对缔约过失责任做 出了具体规定。同时,我国还具体规定了两个先合同义务。第 39 条 规定对于免除或限制责任的格式条款,提供条款方有提请对方注意的 义务,并应按对方要求,对该条款予以说明。第 43 条规定了保密义 务,当事人不得泄露或不正当使用在订约中知悉的商业秘密,泄露或 不正当使用该秘密造成对方损失的应承担损害赔偿责任。这些都是 为了预防合同的当事人以恶意的目的订立合同的设定的,是对契约自 由原则的约束。 (二)合同履行中的抗辩权 合同缔结之后履行之前,当事人的经济状况可能发生变化,或者 存在一方当事人想恶意履行合同的情形。法律基于诚实信用的原则, 在双务合同履行中规定了抗辩权制度,即在符合法定条件时,当事人 一方对抗对方当事人的履行请求权,暂时拒绝履行其债务的权利。它 包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。同时履行抗辩权 是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时,一方在对方未为对待给 付以前,可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权主要适用于双 方互负到期债务,对方有履行债务的能力,但未履行债务或者未提出 履行债务的情形。不安抗辩权是指先给付义务人在有证据证明后给 付义务人的经营状况严重恶化,或者转移财产、抽逃资金以逃避债务, 或者丧失商业信誉,以及其他丧失或者可能丧失履行(下转第 32 页)
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合同法中诚实信用原则对契约自由原则的限制
李红贞
摘 要 17 世纪至 18 世纪的启蒙时代,随着商品经济的发展,契约自由原则被确立为私法自治的核心原则。但当时在
个人本位的历史条件下,契约自由原则被绝对化,到资本主义垄断时期,契约自由原则就遭到了质疑。随着罗马法发展,
代五大臣考察报告(选集).北京:中华书局.1989 年版.第 440 页.
(上接第 17 页)债务能力的情况时,可中止自己的履行;后给付义务 人接收到中止履行的通知后,在合理的期限内未恢复履行能力或者 未提供适当担保的,先给付义务人可以解除合同。(合同法第 68, 69 条)先履行抗辩权是指当事人互负债务,有先后履行顺序的,先 履行一方未履行之前,后履行一方有权拒绝其履行请求,先履行一 方履行债务不符合债的夲旨的,后履行一方有权拒绝其相应的履行 请求。(合同法第 66 条)抗辩权制度对于有效地防止合同当事人在 合同履行中遭受损失提供了法律上的保障,是诚实信用原则的具体 体现。
辛亥革命前十年间时论选集(第二卷上册).北京:中华书局.1989 年版.第 266—267 页. 梁启超:饮冰室合集(文集三十).北京:中华书局.1989 年版.第 82 页. 梁启超:饮冰室合集(文集二十六).北京:中华书局.1989 年版.第 51 页. 梁启超:饮冰室合集(文集三十三).北京:中华书局.1989 年版.第 11-13 页. 梁启超:饮冰室合集(文集四).北京:中华书局.1989 年版.第 73 页. 梁启超:论立法权(选集).北京:中华书局.1989 年版.第 296 页.
诚实信用原则对交易的当事人和法官裁量案件提供了法律上的补充,其规范了合同的缔结、履行、终止及终止之后的整个
过程。
关键词 契约自由 诚实信用原则 抗辩权
中图分类号:D923.6
文献标识码:A
文章编号:1009-0592(2009)04-017-02
一、契约自由原则的确立及其含义 17 世纪至 18 世纪的启蒙时代,随着文艺复兴运动的兴起和宗教 改革的进行,封建社会逐步解体,商品经济得到进一步发展。当时的 自然法学派崇尚人的自由,认为“人仅在将其认识转化为愿望并将其 愿望转化为行为时,才是自由的” 。启蒙运动对当时的教会法产生了 重大的冲击作用,使法学家认识到,他们的工作不应当再是对罗马法 的简单注释,而应当是着手构建一个抽象的法律体系。当时的法国私 法学家朴蒂埃认为,债的核心是契约,契约是合意的一种。合意是指 为创设或解除或变更某种债务,两人或多人之间的同意。他认为,古 代罗马法强调契约的形式,而现代契约更注重当事人之间的合意。“这 种‘意思主义’为法国民法典契约自由原则奠定了基础”。 契约自由 作为私法自治的核心,强调当事人有权依双方的意愿订立契约,该契 约对当事人有约束力,而其他的外部力量不得加以干涉。通常认为, 契约自由包含以下四个方面的含义:缔约自由,选择契约相对人自由, 确定契约内容的自由和缔约方式的自由。 二、契约自由带来的弊端分析 《法国民法典》第 1134 条规定的“依法成立的契约,在缔结契约的 当事人间有相当于法律的效力”将私人合意在效力上等同于法律,具 有开创性的意义。但是,在当时经济放任的历史条件下,人们追求精 神解放、人格自由,契约自由被等同于“自由放任”。在这种思想的指 导下,西方古典契约法在 19 世纪和 20 世纪被初步定型为自由放任的 “契约自由”。当时的法学家没有意识到法国民法典规定的自由是在 法律框架之下的契约自由,而一味的追求个人权利的无限制膨胀,其 实际上是契约自由的绝对化。同时,支配古典契约论的方法论基础是 个体主义。个体主义的核心是个体是先于集体或者社会的,集体和社 会是由个体组成的,离开了个体和个体行为,社会组织和社会活动不 复存在,社会是个人行为的总量结果。而当近代自由放任的资本主义 发展到垄断阶段的时候,大量的社会矛盾被暴露,国家干预市场成为 必然,这种个体主义的话语权遭到削弱。古典契约法一味崇尚契约自 由而忽视契约自由与法律之互动意义的传统,也遭到了普遍的质疑。 三、交易的需要呼唤诚实信用原则 诚信,在拉丁文中为 Bonafides。Fides 来自动词 Fieri,为“已经做 成”之意,后来它转义为“信”的意思;Bona,原义为“好”,在这里是有 效的意思,两者合成为“良信”之意。从历史上看,诚实信用原则是商 品交易过程中商人所遵守的道德准则,它影响着商人之间交易的进行 和纠纷的解决。后来,到了罗马帝国时期,简单商品经济得到了充足 的发展。立法者发现对纷繁复杂的商品交易关系进行详细的规定是 非常困难的,无论法律的规定和契约的规定多么的详尽,如果当事人 心存恶意,总能找到规避法律之办法。于是,立法者在罗马法中规定 了诚实信用原则,根据该原则,当事人不仅要根据契约的规定,还要根 据内心的诚信来完成给付。它要求双方当事人不仅要承担合同中的 约定义务,还要承担合同虽无约定但依交易习惯或一般人的观念,甚 至公平正义的理念而产生的善意义务;它要求法官在裁判案件时从公
施,就必须重视司法权力,将行政权与司法权分开,“司法官者,所以监 西”。梁启超对封建专制主义的批判,对西方宪政思想的宣传介绍,以
督一国人使范于法而纠淑其轶于法外者也。然犯法者非徒人民有之, 及将其与中国当时具体情况的结合分析,无疑使人们开阔了眼界,也
官吏亦有焉,故以行政官兼司法权,其势必不足以尽法律之用。”在中 使后世深受裨益。应该说,梁启超在中国第一次思想解放运动中发挥
注释:
梁启超.饮冰室合集.原序.北京:中华书局.1989 年版.第 1 页. 梁启超.饮冰室合集(文集一).北京:中华书局.1989 年版.第 7 - 8,99,109,
96 页. 梁启超.饮冰室合集(文集五).北京:中华书局.1989 年版.第 2,18,29,4,3 页.
梁启超:饮冰室合集(文集二十六).北京:中华书局.1989 年版.第 62 页. 梁启超:饮冰室合集(文集十七).北京:中华书局.1989 年版.第 22 页.