注释：
梁启超．饮冰室合集．原序．北京：中华书局．1989 年版．第 1 页． 梁启超．饮冰室合集(文集一)．北京：中华书局．1989 年版．第 7 － 8，99，109，
96 页． 梁启超．饮冰室合集(文集五)．北京：中华书局．1989 年版．第 2，18，29，4，3 页．
梁启超：饮冰室合集(文集二十六)．北京：中华书局．1989 年版．第 62 页． 梁启超：饮冰室合集(文集十七)．北京：中华书局．1989 年版．第 22 页．
诚实信用原则对交易的当事人和法官裁量案件提供了法律上的补充，其规范了合同的缔结、履行、终止及终止之后的整个
过程。
关键词 契约自由 诚实信用原则 抗辩权
中图分类号：D923.6
文献标识码：A
文章编号：1009-0592(2009)04-017-02
一、契约自由原则的确立及其含义 17 世纪至 18 世纪的启蒙时代，随着文艺复兴运动的兴起和宗教 改革的进行，封建社会逐步解体，商品经济得到进一步发展。当时的 自然法学派崇尚人的自由，认为“人仅在将其认识转化为愿望并将其 愿望转化为行为时，才是自由的” 。启蒙运动对当时的教会法产生了 重大的冲击作用，使法学家认识到，他们的工作不应当再是对罗马法 的简单注释，而应当是着手构建一个抽象的法律体系。当时的法国私 法学家朴蒂埃认为，债的核心是契约，契约是合意的一种。合意是指 为创设或解除或变更某种债务，两人或多人之间的同意。他认为，古 代罗马法强调契约的形式，而现代契约更注重当事人之间的合意。“这 种‘意思主义’为法国民法典契约自由原则奠定了基础”。 契约自由 作为私法自治的核心，强调当事人有权依双方的意愿订立契约，该契 约对当事人有约束力，而其他的外部力量不得加以干涉。通常认为， 契约自由包含以下四个方面的含义：缔约自由，选择契约相对人自由， 确定契约内容的自由和缔约方式的自由。 二、契约自由带来的弊端分析 《法国民法典》第 1134 条规定的“依法成立的契约，在缔结契约的 当事人间有相当于法律的效力”将私人合意在效力上等同于法律，具 有开创性的意义。但是，在当时经济放任的历史条件下，人们追求精 神解放、人格自由，契约自由被等同于“自由放任”。在这种思想的指 导下，西方古典契约法在 19 世纪和 20 世纪被初步定型为自由放任的 “契约自由”。当时的法学家没有意识到法国民法典规定的自由是在 法律框架之下的契约自由，而一味的追求个人权利的无限制膨胀，其 实际上是契约自由的绝对化。同时，支配古典契约论的方法论基础是 个体主义。个体主义的核心是个体是先于集体或者社会的，集体和社 会是由个体组成的，离开了个体和个体行为，社会组织和社会活动不 复存在，社会是个人行为的总量结果。而当近代自由放任的资本主义 发展到垄断阶段的时候，大量的社会矛盾被暴露，国家干预市场成为 必然，这种个体主义的话语权遭到削弱。古典契约法一味崇尚契约自 由而忽视契约自由与法律之互动意义的传统，也遭到了普遍的质疑。 三、交易的需要呼唤诚实信用原则 诚信，在拉丁文中为 Bonafides。Fides 来自动词 Fieri，为“已经做 成”之意，后来它转义为“信”的意思；Bona，原义为“好”，在这里是有 效的意思，两者合成为“良信”之意。从历史上看，诚实信用原则是商 品交易过程中商人所遵守的道德准则，它影响着商人之间交易的进行 和纠纷的解决。后来，到了罗马帝国时期，简单商品经济得到了充足 的发展。立法者发现对纷繁复杂的商品交易关系进行详细的规定是 非常困难的，无论法律的规定和契约的规定多么的详尽，如果当事人 心存恶意，总能找到规避法律之办法。于是，立法者在罗马法中规定 了诚实信用原则，根据该原则，当事人不仅要根据契约的规定，还要根 据内心的诚信来完成给付。它要求双方当事人不仅要承担合同中的 约定义务，还要承担合同虽无约定但依交易习惯或一般人的观念，甚 至公平正义的理念而产生的善意义务；它要求法官在裁判案件时从公
Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ
２００ ９．４（上）
·法学研究·
合同法中诚实信用原则对契约自由原则的限制
李红贞
摘 要 17 世纪至 18 世纪的启蒙时代，随着商品经济的发展，契约自由原则被确立为私法自治的核心原则。但当时在
个人本位的历史条件下，契约自由原则被绝对化，到资本主义垄断时期，契约自由原则就遭到了质疑。随着罗马法发展，
辛亥革命前十年间时论选集(第二卷上册)．北京：中华书局．1989 年版．第 266—267 页． 梁启超：饮冰室合集(文集三十)．北京：中华书局．1989 年版．第 82 页． 梁启超：饮冰室合集(文集二十六)．北京：中华书局．1989 年版．第 51 页． 梁启超：饮冰室合集(文集三十三)．北京：中华书局．1989 年版．第 11-13 页． 梁启超：饮冰室合集(文集四)．北京：中华书局．1989 年版．第 73 页． 梁启超：论立法权(选集)．北京：中华书局．1989 年版．第 296 页．
使立法权与司法权相为犄角，才能保证行政官不专权。梁启超认为， 管梁启超的宪政理想没有成为现实，但他对中国宪政道路的探索却给
法律只有能够贯彻实施，才能发挥其作用，“夫国家之有法也，凡以维 我们以启示。列宁曾指出：“判断历史的功绩，不是根据历史活动家没
持一国之秩序也。有法所要求的东西，而是根据他们比他们的前辈提供了新的东
作者简介：李红贞，华东师范大学法律系。
·法学研究·
２ ００９． ４（上）
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中国的国情。梁启超认为中国的上议院的议员应当分为两种：一是钦 君主专制的“体”是完全相同的，君主立宪里的“君主”同君主专制里的
命者，一是公举者。梁启超反对把上议院建成日本式的贵族院，原因 “君主”一样，享有最高的权力。所不同的是“用”，即在三权使用上，立
（三）合同履行过程中，诚信原则的作用 1．遵守交易习惯，增补合同漏洞。在合同订立之后，履行合同的 过程中也要求双方当事人要以诚相待，按照双方的约定全面的履行合 同。同时，合同法也规定了合同在不完整时，对合同内容的解释也要 本着诚信的原则。《合同法》第 60 条第二款规定，当事人应当遵循诚 实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密 等义务。第 61 条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履 行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成 补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。同时，第 62 条规 定了更加详细的确定标准。 2．诚实信用原则的延伸——情事变更原则。情事变更原则是诚 实信用原则的延伸。在法律实践中，情事不变显得过于僵化，不利于 保护当事人的利益。情事变更原则具体体现在当事人订立合同后给 付前，出现了当事人不能预见的法律情事，如果继续按合同履行，将会 导致违背诚信原则，所以应当允许当事人变更或解除合同。大多数学 者认为情事变更原则来自诚信原则。我国台湾东吴大学教授林诚二 指出“: 诚实信用原则系道德规范，乃法律规范之表征，学者乃立之为 法律之最高指导原则。易言之，诚信平衡原则系一种领导性规范，情 事变更原则系诚信衡平原则之一适用耳。是故，余以为情事变更原则 之理论根据应以诚信衡平说较为适宜。”在当事人之间利益关系中，诚
四、现代合同法中诚实信用对契约自由的限制 在现代合同法中，诚实信用原则在一定程度上对契约自由原则起 到了约束的作用，它对当事人的约束作用不仅仅在合同订立之前，也 包括在合同履行的过程中以及合同履行完毕后。 （一）先合同义务 合同法是关于合同的法律。那么合同法上责任只能是基于有效 成立的合同而产生的。如果合同没有成立，合同法上的责任也无从谈 起。这是古典合同法的观念。然而，在现实生活中存在着合同并没有 缔结，而合同的一方当事人遭受了损失。如果依据古典合同法，显然 对遭受损失的一方是不利的，不公平的。同时，也不能体现出法律保 护诚实守信一方的原则。那么我国《合同法》是通过规定缔约过失责 任来体现诚实信用原则的。《合同法》第 42 条规定对缔约过失责任做 出了具体规定。同时，我国还具体规定了两个先合同义务。第 39 条 规定对于免除或限制责任的格式条款，提供条款方有提请对方注意的 义务，并应按对方要求，对该条款予以说明。第 43 条规定了保密义 务，当事人不得泄露或不正当使用在订约中知悉的商业秘密，泄露或 不正当使用该秘密造成对方损失的应承担损害赔偿责任。这些都是 为了预防合同的当事人以恶意的目的订立合同的设定的，是对契约自 由原则的约束。 （二）合同履行中的抗辩权 合同缔结之后履行之前，当事人的经济状况可能发生变化，或者 存在一方当事人想恶意履行合同的情形。法律基于诚实信用的原则， 在双务合同履行中规定了抗辩权制度，即在符合法定条件时，当事人 一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它 包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。同时履行抗辩权 是指双务合同的当事人在无先后履行顺序时，一方在对方未为对待给 付以前，可拒绝履行自己的债务之权。同时履行抗辩权主要适用于双 方互负到期债务，对方有履行债务的能力，但未履行债务或者未提出 履行债务的情形。不安抗辩权是指先给付义务人在有证据证明后给 付义务人的经营状况严重恶化，或者转移财产、抽逃资金以逃避债务， 或者丧失商业信誉，以及其他丧失或者可能丧失履行（下转第 32 页）
国确立司法权更为重要，“中国官吏之积弊，数千年来圣君哲士所同慨 了巨大作用，其当之无愧于中国宪政思想的先驱与启蒙家。
叹也。朝廷虽有良法美意，苟奉行非人，则未睹其利而先受其害。……
比年以来，朝廷革新之诏，如丝强纶；政府颁定之章日不暇给；而各省 官吏真能体朝廷之意，守政府之章者，十事而不得一二也。”
2．三权之体皆莞于君主。辛亥革命前，梁启超坚持主张在中国实 行君主立宪政体。梁启超借用西方资产阶级倡导的“三权分立”原则， 结合我国情况，创造了他自己的三权分立说，即由国会行使立法权，由 国务大臣行使行政权，由独立审判厅行使司法权。并且，他把统一“三 权”的统治权称为“体”，这是不可分的；而分别行使的“三权”称为“用”， 这是可分的，即所谓“三权之体皆莞于君主”。这就是说，君主立宪与