・理论新探・
论公司拒绝清算法律责任
——兼论 《公司法司法解释 （二） 的相关规定 》
张ቤተ መጻሕፍቲ ባይዱ杰
摘 要 现实中存在大量公司解散后相关人员迟迟不予清算从而逃避债务的行为， 严重影响了经济秩序， 《公司法》 对此 因 未明确规定清算义务人而使这一现实难题无从解决， 2008 年出台的 《公司法司法解释 （二） 对此予以了回应和弥补， 》 明确规 定了清算义务人以及拒绝清算的损害赔偿责任。这一规定实际上使得拒绝清算责任实现了从公司法到民法上侵权责任的 转变。 关键词 清算 清算义务人 法人人格否认 文献标识码： A 文章编号： 1009-0592(2009)06-367-02
或破产外， 公司因解散当然进入清算程序， 只有清算完结后公司人格 才能消灭。但 《公司法》 规定的实际上是公司消灭的理想状态。追求 利益最大化的公司往往不会按照立法者的设计安排自己的行为， 因为 从成本收益的角度考虑，在当今维护信用成本极高甚至是负的情况 下， 公司很难有主动清算的动力。所以在公司经营过程中， 一旦股东 发现公司不能作为盈利的工具， 往往会置公司于不顾， 想尽办法注销 登记获得解脱， 而缺乏主动对公司进行清算的动力。于是， 所谓的清 算义务人拒绝清算的现象就发生了。 这样一来， 由于公司法人人格独 立制度的存在， 公司存续期间的债权人便失去了追索的对象。此时， 法律必须规定一个明确的主体， 负责启动清算程序， 选任清算人。在 诉讼活动中， 对于该主体还未选任清算人组成清算组织的， 应当由该 主体作为诉讼代表人。 《公司法》 修订前， 法律以及相关司法解释对于清算义务人的规定 十分模糊， 现实中公司拒绝清算的现象也较为严重。针对此， 学界进 行了严厉的批判。②2005 年修订的 《公司法》 184 条和第 190 条明 第 确了清算组的组成人员和清算组的清算义务， 但对清算义务人以及义 务人故意不进行清算， 如何承担法律责任， 并未明确。实践中出现大 量无人负责启动和组织公司清算的问题， 这些现象不仅严重损害债权 人的利益， 也影响社会信用和经济秩序， 妨碍市场经济的健康发展。 《关于适用 《中华人民共和国公司法》 若干问 2008 年最高法院颁布了 题的规定 （二） 》 （以下简称 《公司法司法解释 （二）） 其第 18 条规定了 》， 清算义务人以及拒绝清算应承担的责任。 但是， 司法解释在拒绝清算 法律责任的承担主体上的规定并非十分科学， 有进一步探讨的必要。 另外，究竟是什么原因使得公司法上的法律责任向民法侵权责任转 变？究竟是什么原因使公司责任向股东责任转变？理论尚需作出解 释。 二、 拒绝清算法律责任的承担者——清算义务人 清算义务人， 是指对解散或终止的企业法人负有进行清算义务的
情况下， 可以认为是清算义务人侵害债权人债权， 《民法通则》 依照 106 之规定承担侵权责任。 笔者认为一般而言， 侵权法保护的民事权利是
⑥ 人身权、 物权、 知识产权这些具有绝对性、 对世性的权利，而债权属于
相对权、 对人权， 不具有典型的社会公开性， 第三人难以知悉， 一般被 排除在侵权法保护的范围之外。因此， 清算义务人不履行清算义务， 即使造成债权不能实现， 债权人可以追究清算中公司的债务不履行的 责任， 而不能以追究侵害债权的方式来实现。笔者认为， 清算义务人 拒绝清算给债权人造成的损失应是的纯粹经济损失， 基于法律的规定 成立侵权行为而使得清算义务人对债权人承担损害赔偿责任。所谓 纯粹经济损失是指不因受害人的财产、 人身或者绝对权利的受损而发 生的纯粹金钱上的不利益。⑦清算义务人不履行清算义务， 并未直接 损害债权人固有的财产利益(物权)， 其导致清算中公司财产的贬值或 流失， 并致使债权的不能实现， 这只是公司财产贬值或者流失的反射 性损失， 属于纯粹经济损失的范畴。故债权人请求损害赔偿的范围， 不是债权的全部数额， 而是在清算中公司财产贬值或流失的范围内不 ( 能实现的债权数额《公司法司法解释二》 18 条)。 第 四、 拒绝清算法律责任的构成特征 （一） 主观过错 清算义务人明知企业法人被强制解散， 吊销营业执照或歇业， 有 清算义务却拒绝或怠于履行清算义务。此时，显然应认定其具有故 意。在现实中一些股东为了达到逃避债务的目的， 经常是人去楼空， 债权人无从要求其承担清偿义务。 （二） 违法行为 侵权法上的行为包括作为和不作为。不作为要构成侵权必须是 行为人具有法定的或约定的作为义务， 而没有履行这种作为义务。公 《 司法》 民法通则》 企业法人登记管理条例》 、 《 、 《 等法律法规都规定了清 算义务人在企业法人歇业、 解散或被吊销营业执照时有义务对企业法 人的债权债务进行清理， 且企业法人也只有在被清算完以后才可以进 行注销登记。无疑清算责任人不履行清算义务的行为显然是一种违 法行为， 违反了法律法规确定的清算义务。 （三） 损害事实 《公司法司法解释二》 18 条规定， 第 清算义务人不履行清算义务， 并导致公司财产贬值， 才能构成侵权行为。 当清算义务人不履行清算 义务时， 而并没有导致公司财产贬值、 使公司债权人利益遭受损害的， 清算义务人不承担责任。此时， 债权人可以申请法院强制清算， 并以 ( 清算出的财产清偿债务《公司法司法解释二》 7 条)。 第 （四） 损害事实与行为之间有因果关系 这里的因果关系是指清算义务人拒绝履行清算责任的行为与公 司债权人因公司未清算造成公司可分配财产减少而导致的债权人利 益损失有因果关系。即清算义务人的拒绝清算行为客观上造成了公 司财产的减损并由此造成债权人的可能利益受损。但是对于债权人 来讲， 要证明此事实， 无疑是非常困难的。笔者认为就此应当适用举 证责任倒置， 即除非清算责任人提出相反证据， 否则债权人只需要证 明清算责任人没有履行清算义务以及债权人债权难以实现， 即可要求 清算责任人对被清算企业法人的债务承担赔偿责任。
意见稿》 后来并未正式实施。2005 年修订的 《公司法》 并未提及清算 义务人。④公司拒绝清算现象法律责任缺失的法律漏洞依然存在。 《公司法司法解释二》 18 条对清算义务人以及 第 2008 年 5 月颁布的 拒绝清算的责任进行了规定： 公司解散后未在法定时期内进行清算造 成公司财产损失， 有限责任公司股东、 股份有限公司董事和控股股东 应承担相应的赔偿责任。 可见， 这里的清算义务人为有限责任公司的 股东与股份有限公司的董事和控股股东。 2002 年 同 《征求意见稿》 相 比， 《公司法司法解释二》将股份有限公司董事纳入清算义务人的范 围， 而且， 在清算延迟是由于公司实际控制人造成的情况下， 公司实际 控制人也承担相应的赔偿责任。 笔者认为，公司法司法解释》 《 将股份有限公司董事纳入清算义务 人的做法值得肯定.但是笔者认为， 一般情况下， 应以公司董事为清算 义务人而非股东， 原因如下：1） （ 董事承担清算义务是其对公司债权人 信赖义务的体现。 近年来， 公司法理论已经承认董事对公司债权人的 间接信赖义务。债权人与公司之间的债权债务关系的产生与董事的
散的企业法人所涉民事纠纷案件具体适用法律若干问题的规定 （征求 意见稿） 》 （以下简称 《征求意见稿》 ， ） 其第 11 条规定了公司的清算义 务人：…… 有限责任公司的清算义务人为该公司的股东；5） “ （4） （ 股份 有限责任公司的清算义务人为控股股东。 值得注意的是， 《征求 ” 上述
作者简介： 张艺杰， 厦门市湖里区法院法官。
注释： ①公司法． 第一百八十九条． ②席建林． 试论有限责任公司股东清算义务与清偿责任及其转换．政治与法律． 2003 （2） 刘德良． ； 未经清算而解散公司的法律责任研究． 社会科学． （5） ． 2001 ③冯果． 公司法要论． 武汉大学出版社． 第 2003 年版． 246 页． ④公司法． 一百八十四条实际上重点在于明确清算组的组成而非清算活动的推动者即 清算义务人． ⑤张民安． 公司法上的利益平衡． 北京大学出版社． 第 2003 年版． 141—142 页． ⑥王利明． 我国民法典重大疑难问题之研究． 法律出版社． 第 2006 年版． 547 页． ⑦张新宝， 李倩． 纯粹经济损失赔偿规则： 理论、 实践及立法选择． 法学论坛． （1） ． 2009
⑤ 行为密不可分， 公司解散若无人清算会使债权人对董事的信赖落空。
中图分类号： D920.5
一、 引言
公司解散须清算， 这是公司投资者对其投资的公司负有限责任的 前提条件。 正因为此， 市场经济机制比较完备的国家均将清算完结作 为公司人格消灭的前置性程序。 《公司法》 我国 也不例外， 其设计的公
① 司非破产清算的模式是解散—清算—注销。 也就是说， 除合并、 分割
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履行判决， 法院可以强制执行。但众所周知， 公司被吊销营业执照或 其他情况导致解散后， 清算义务人逃之夭夭、 公司财产流失的现象比 比皆是， 强制执行困难重重； 债权人提起特别清算程序： 二、 债务人存 在法定的解散事由 (比如吊销营业执照)， 应当在 15 日内组成清算组 自行清算。 债务人逾期不成立清算组进行清算的， 人民法院也可以指 ( 定相关人员进行清算《公司法司法解释二》 8 条)。但这样的做法， 第 在实务中效果不是很理想。 因为一般而言， 清算必须要有清算义务人 的配合， 如果法院不能强制清算义务人自己履行其清算义务， 即使指 定他人组织清算， 清算义务人也会拒绝配合， 往往达不到预期的效果。 由上可见， 即使是强制执行清算判决也很难保证清算义务人切实 履行清算义务， 其根本原因则在于公司股东的有限责任机制， 清算义 务人的财产并非作为担保清算义务履行的责任财产。如果能够将清 算义务变换成由清算义务人自身财产担保的义务， 则此问题就可以迎 刃而解。 正是基于这样的考虑，公司法司法解释二》 《 规定了拒绝清算 的损害赔偿责任。 损害赔偿责任是典型的民事侵权责任， 这一规定使 得拒绝清算责任实现了从公司法到侵权法的跨越。 如上所述， 规定清算义务人违反清算义务承担损害赔偿责任是有 现实需要的。 但是公司法人自清算完毕在登记机关作出注销登记后， 其法人资格才归于消灭。 为何在公司法人人格尚存的情况下， 绕开公 司， 让股东、 董事承担责任。 这是在理论上应当解决的问题。 首先， 我 们必须明确： 侵权责任的承担主体究竟是清算义务人本人还是清算中 的公司。上文已述， 清算义务人一般都是公司董事 （或控股股东） 基 ， 于法人实在说， 公司的股东或者董事， 都是作为公司的机关， 他们的职 务行为引发的责任， 应当由公司承担。因此， 清算义务人履行清算义 务是否属于职务行为， 就成为判断侵权责任主体的关键。 对于职务行 为判断的标准， 比较妥当的标准是借助公司的目的范围来判断： 如果 机关所为的行为属于公司目的范围内的事务， 即属于职务行为。 《公 司法》 187 条第三款规定， 第 清算期间， 公司存续， 但不得开展与清算 无关的经营活动。 因此， 清算中公司的目的就是展开清算。 清算义务 人履行清算义务的行为， 应当属于清算中公司的目的范围内的事务， 构成职务行为。 既然清算义务人履行清算义务是职务行为， 其不履行 清算义务， 应由清算中的公司承担侵权责任。但是， 恰恰与此相反， 《公司法司法解释二》 18 条明确规定， 第 股东、 董事作为清算义务人是 侵权责任的主体。 由公司董事负责组织强制清算的理论依据是公司法人机关的民 事责任制度。公司法人机关的民事责任制度是公司法律制度的重要 组成部分。在世界各国法律中都有此种制度的规定。公司法人机关 的民事责任制度是在具体的民事法律关系中， 基于法人机关特定的行 为， 据以置义务或责任负担的法律制度。 其目标是将公司董事会的董 事个人作为独立于公司本身的法律主体来追究民事责任。公司法人 机关的民事责任不同于公司股东的民事责任。公司股东以其出资额 对公司的债务承担责任， 而公司法人机关承担责任的原因是严重失职 或滥用权力的行为对公司或社会公众造成了损害。 在现代公司中， 董 事的权利、 义务、 责任和利益直接来自法律的规定， 董事与公司已成为 法定的 “有机统一体” 对内管理公司事务， ， 对外代表公司进行民事行 为。董事负有对公司、 对第三人的义务和责任。对公司而言， 组织清 算时公司法人机关的忠实义务之一， 在公司被责令解散之后， 公司法 人机关的职责依然存在， 并应依照法律的规定组织清算事宜， 这是公 司法人机关忠实义务的要求。 第三人而言， 公司法人机关在被通知责 令公司解散之后， 负有保护公司财产不受损失的义务， 并应尽职依法 使公司债权人受到公平受偿。如因公司法人机关的失职行为使公司 偿债能力下降而损失了股东和公司债权人的利益， 公司法人机关应承 担民事责任。 这种责任是何种侵权责任， 学界也不无争议。有学者认为， 这种