当前商事审判疑难问题裁判指引(上)湖北省高级人民法院民二庭2016年11月合同法问题1、合同效力的审查和确认。
除《合同法》第五十二条规定的“当事人恶意串通损害第三人利益'中的第三人之外，提起确认合同无效之诉的主体一般以合同的当事人为限。
人民法院在审理合同纠纷案件时应主动审查合同是否存在《合同法》第五十二条规定的无效情形，不以当事人是否诉请或主张合同无效为前提条件。
当事人未主张合同无效而人民法院审查后认为合同无效的，应向原告释明；原告坚持不变更诉讼请求的，可以在不超出当事人诉请的范围内作出判决。
2、合同被确认无效后诉讼时效期间的起算点。
确认合同无效的诉讼请求不适用诉讼时效，对方提出诉讼时效抗辩的，不予支持。
合同被确认无效后，当事人可以对返还财产、赔偿损失请求权提出诉讼时效抗辩。
合同被确认无效后，一方当事人请求对方返还财产和赔偿损失的，诉讼时效从该方当事人知道或应当知道合同被确认无效之日起算。
3、企业间融资性买卖合同的效力。
企业间融资性买卖是以买卖关系的形式掩盖实质的企业间借贷关系，应参照关于企业间借贷的法律规定认定合同效力。
企业间以买卖形式进行的临时性资金借贷行为，应认定为有效；企业间以买卖形式进行长期的、经营性的借贷行为，属于以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。
4、以签订合同的形式进行诈骗时的合同效力。
在诈骗过程中签订的合同损害国家利益的，应适用《合同法》第五十二条第一款第一项“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益”的规定认定合同无效。
在诈骗过程中以欺诈手段使合同相对入在违背真实意思的情况下订立合同的，善意的合同相对人有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销合同；未主张撤销的，可认定合同有效。
合同相对人知道或者应当知道对方从事诈骗犯罪，或参与诈骗犯罪的，应适用《合同法》第五十二条“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”或者“以合法形式掩盖非法目的”的规定，认定合同无效。
5、银行保值储蓄合同的效力认定。
《储蓄管理条例》第二十二条“储蓄存款利率由中国人民银行拟定，经国务院批准后公布，或者由国务院授权中国人民银行制定、公布”和第二十三条“储蓄机构必须挂牌公告储蓄存款利率，不得擅自变动”是对金融机构的管理性规定，储蓄存款合同属长期保值合同，约定的利率超过中国人民银行规定利率不影响合同效力。
6、预约合同的违约赔偿范围。
预约合同是以签订本约合同为目的的独立合同。
《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，乙方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
”预约合同的违约赔偿范围应相当于守约方因对方违约所受的损失和所失的利益。
其中，所受的损失包括缔约费用、准备履行支付的费用、已付金钱的利息等。
所失利益主要指丧失其他订约机会的损害。
除非当事人有约定，可得利益损失一般不予保护。
7、表见代理的构成要件。
依据《合同法》第四十九条认定表见代理，应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有过错为前提，以相对人善意、无过错为条件。
被代理人无过错，或者相对人有过错的，应认定不构成表见代理。
8、违约金的调整原则。
法院调整违约金应以当事人请求调整为前提。
如果当事人未明确请求调整违约金，但提出合同不成立、合同无效、未违约等抗辩却未获支持的，法院应向其释明是否请求调整违约金。
释明后当事人提出调整请求的，法院应予审查。
违约方主张违约金约定过高的，应承担证明约定的违约金“过分高于造成的损失”和“显失公平”的举证责任。
对方未同时请求赔偿损失的，不承担证明损失发生和大小的举证责任。
调整后的违约金应足以弥补未违约方的损失，并应根据违约方的过错体现违约金的惩罚性。
调整后的逾期付款违约金最高不能超过年利率24％。
9、人民法院不能代替当事人行使合同解除权。
合同一方起诉要求继续履行合同约定的非金钱债务，人民法院审查后认为属于《合同法》第一百一十条规定的三种除外情形的，不能代替当事人行使合同解除权，直接判决解除合同、对方以其他方式承担违约责任。
如果法院审查后认为不能判决继续履行合同，经释明后原告坚持不变更诉讼请求的，应判决驳回其诉讼请求。
10、人民法院在诉讼中应审查当事人是否享有解除权。
《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第二十四条规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。
”适用该条规定时应首先审查解约方是否享有约定的或者法定的解除权，不能仅以异议期限届满对方未提出异议并向人民法院起诉为由认定合同已解除。
11、当事人可以在诉讼中行使合同解除权。
当事人行使合同解除权，可以采取诉讼的方式，也可以在诉讼中行使。
《合同法》第九十六条第一款规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。
合同自通知到达对方时解除。
对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。
因此，人民法院或仲裁机构仅仅是确认解除合同的效力，并非依职权裁判合同解除。
即使当事人在起诉时使用“诉请法院判决解除合同”等表述，请求解除合同之诉本质上为确认解除合同效力之诉，法院仍应认定当事人请求法院确认主张解除合同的意思表示有效，在主文的表述方面应当为：确认XX解除合同的行为有效，合同已于XX时间解除。
当事人一方先行发出解除通知然后起诉请求解除合同或请求确认合同已解除的，或者对方收到解除通知后向法院提出请求确认合同解除无效之诉的，如确认合同解除有效，合同解除时间为解除通知到达合同相对方之日。
当事人一方未先行通知即直接向法院起诉请求解除合同的，原告递交起诉状并经由法院向被告送达的行为视为向合同相对方发出了解除合同的通知，如确认合同解除有效，合同解除的时间为起诉状副本送达至被告之日。
当事人一方因合同履行产生争议，起诉时未主张解除合同，在法庭辩论终结前当事人任何一方提出解除合同的诉请，如依法受理后确认合同解除有效，合同解除的时间为解除合同的诉请送达至相对方之日。
担保和担保物权12、阶段性保证条款并非保证期间。
阶段性担保系贷款银行为保障放款之日至按揭房屋产权证及抵押权证办理完毕并收执日之间贷款风险敞口期之间的贷款资金风险，要求由房屋开发商、房产中介或担保公司提供连带保证，条款一般表述为：某房产公司为本合同贷款向贷款人提供阶段性担保。
保证期间为本合同生效之日(或贷款实际发放之日)起至借款人所购房产的房地产权证及他项权证办理完毕并交贷款人执掌之日止。
购房抵押贷款合同中阶段性保证条款系对保证责任终止所附解除条件约定，并非保证期间约定。
保证人有证据证明贷款人拒绝履行协助办证义务或拒绝收执的，视为解除条件已成就，保证人的保证责任终止。
保证人以所购房屋己符合办证条件，自身无过错或贷款人拒不办理有关房屋权属及抵押手续等事项为由主张其保证责任应予免除，不予支持。
13、法人分支机构或职能部门提供保证的效力。
企业法人的分支机构是指领取了营业执照，可以在核准的范围内从事一定的独立经营活动的企业法人下属单位；企业法人的职能部门则是指并不单独领取营业执照，从属于法人企业的内设机构。
两者的主要区别在于是否领取了营业执照。
企业法人分支机构对外提供保证，除法人以书面授权书或以实际行为表明其对保证事项作出授权外，保证合同无效。
债权人以其有理由相信企业法人分支机构已获得法人企业的授权主张保证合同有效的，不予支持。
债权人已对企业法人分支机构的营业执照及授权书进行审查，可证明其在接受保证时没有过错。
企业法人分支机构对外提供的保证被认定无效后，企业法人承担责任不以债务人及其他保证人财产执行不能为前提条件。
14、最高额担保中“最高额”的理解。
最高额担保，作为一种较为常见的担保模式在金融借款案件中经常出现。
对于“最高额”的理解，审判实务中存在两种观点。
一是债权最高限额说，认为担保的最高额为原本、利息、违约金等所有费用总和之限额，即所有债权总额在最高限额内的，方享有优先受偿权。
一是本金最高限额说，认为担保的最高额仅指原本之限额，即但凡原本金额在最高额内的，则由原本产生的利息、违约金等其它费用与原本相加即便超过担保的最高额，债权人仍就原本、利息、违约金等其它费用享有优先受偿权。
我们认为，最高额抵押合同及最高额保证合同的重要法律特征和构成要件就是抵押人与抵押权人、保证人与债权人之间必须要有明确的最高抵押限额或最高债权限额，否则将不发生最高额抵押或最高额保证的效力。
抵押登记的最高限额或最高额保证的最高债权限额是确定的，而当事人设立担保时约定的担保债权范围包括债权本金及其利息、违约金、损害赔偿金等费用总和，最高债权限额与担保债权范围并不是同一概念。
当债权人实现担保权利时，应以此最高债权限额为限。
只有当连续发生的债权数额在最高债权限额内时，方享有法定的优先受偿权，故债权最高限额说更符合立法本意。
15、抵押担保权利在判决主文中的表述规则。
抵押担保权利在判决主文中的表述方式为：(债权人)对抵押合同项下抵押财产折价或拍卖、变卖的价款在(主债务人)不能清偿本判决主文第X项所确认的债务范围内优先受偿。
16、以法律、行政法规未禁止抵押的其他财产设立抵押权的设立要件。
《物权法》第一百八十条第(七)项以“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产，作为可以设立抵押财产的兜底条款，意在放宽抵押权的设定范围，以适应不断变化的经济生活需要。
关于抵押权设定与登记之间的关系，物权法规定了登记生效和登记对抗两种方式。
基于“相类似之事件应为相同之处理’’的原理，应对其他财产抵押视各该财产的性质，区分动产、不动产，类推适用类似的规定。
如果当事人设立抵押的“其他财产”属于不动产或不动产上的权利，可参照《物权法》第一百八十七条的规定，将其理解为登记时设立抵押权；如果当事人设立抵押的“其他财产”性质上属于动产，则可参照该法第一百八十八条和第一百八十九条的规定，将其理解为登记产生对抗效力。
17、法律规定登记始设立的抵押权未办理抵押登记。
当事人以《物权法》第一百八十七条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物设立抵押，抵押权自登记时设立。
抵押担保合同签订后未办理抵押登记的，债权人依据合同请求判令担保人办理抵押登记的，应予支持。
因客观原因不能办理抵押登记的，如果抵押合同有明确约定，债权人按照合同约定请求以未办理登记的抵押财产折价或拍卖、变卖的价款偿还债务，应予支持，但不得对抗其他债权人。