浅析贪污罪的定罪与量刑[摘要]目前，随着国家经济的发展以及改革开放的不断深入，贪污犯罪的手段更是层出不穷、花样繁多，犯罪金额也是越来越大，严重危害了我国公务员制度的廉洁性，严重影响我国改革开放经济建设的顺利进行，惩治贪污、遏制腐败已经提升到关系社会主义现代化建设成败以及建设廉洁政府的关键的战略高度。
合理准确地界定贪污犯罪行为对于打击贪污犯罪具有关键性的作用。
文章从贪污罪的概念、构成要件、刑罚等方面着手，具体分析贪污犯罪在主观、客观、主体、客体、既遂、未遂以及犯罪界定等各方面具体论述，并列举相关学术观点，阐述笔者观点，以期为贪污罪之正确定罪量刑提供借鉴。
[关键词]贪污罪；国家工作人员；公共利益；量刑一、贪污罪的概念根据《刑法》第382条的规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取或者以其他手段非法占有国有财物的行为。
二、贪污罪的构成（一）主体要件本罪的主体是国家工作人员。
国家工作人员的表现形式有下面几种：1.准国家机关工作人员和国家机关工作人员要界定国家机关工作人员，首先必须要准确理解国家机关的内涵并熟悉国家机关的外延。
在我国，“行使国家权力，管理国家事务的机关被称为国家机关。
主要有权力、行政、审判、检察机关和国家的军队等”但是根据我国宪法的相关规定，全国人民代表大会，中华人民共和国主席、国务院、中央军事委员会、地方各级人民代表大会和各级人民政府、民族自治地方的自治机关、各级审判机关以及检察机关等机构共同组成我国的国家机关。
准确地说，具有国家机关属性的政党和政协不是国家机关，宪法由于具有最高的法律效力和神圣的地位，任何其他法律都不可以和宪法相违背，因此在刑法当中的对于国家工作人员的判定就不能超出宪法去自行立意。
笔者认为，当前政党和政协在我国国家经济、政治、社会生活中有着十分重大的作用，并且和一些国家机关一样对一些国家职能部门行使实质上的职权，其控制的机构严格上说也不能称其为国家机关，但在实践生活中使用国家机关的相关法律法规，是将其列为国家机关对待，不应当将其认定为国家机关，但可以将其认定为准国家机关。
比如将作为我国执政党的中国共产党的机关、各民主党派机关和政协的各级机关认定为准国家机关是合乎国情和现实的，也是在法律和实践上行的通的。
2.从事公务的人员（国有公司、企业、事业单位、人民团体中）国有企业的含义是指财产属于国家所拥有的并且由国家所经营的，从事生产营业服务等活动的机构；国有事业单位是包括科教文卫以及广播电视、新闻出版等一切由国家出资兴办的从事公益性活动的非以营利为目的的机构；人民团体是共青团、工会、妇联等，为了共同的目的而设立的并由国家划拨资金维持业务的机构，对于国有公司，学术界历来就有不少争议，主要包括以下三种：第一种观点认为，国有公司的含义是其公司的股份构成中具有国家经济份额的公司。
此种看法的出发点是为了保护国家资产，只要公司的股份中被认为包含国家经济的成分就不管其所占大小比例通通认为是国有公司，最大限度地维护国家资产。
第二种观点认为，国有公司的准确含义就是国家经济的成分在公司的股份构成中占据绝对控制份额的公司，即控股权说。
目前学界和司法实践部门具有相当一部分人员均十分赞成这种观点，也是主流观点。
第三种观点认为，国有公司是指公司的所有财产全部都被国家拥有的公司；主要包括国家授权的有关部门独立设立的国有独资企业和国家授予权利投资的机关，或者是通过将国有企业进行改制，从而建成的国有股份有限公司。
笔者基本上是赞成第二种观点的。
3.从事公务的人员（包括国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体的人员）具体问题具体分析，受委派的从事公务的人员既包含到一些具有国有经济成分的企业，国有单位在参与市场经营中，为了对其公司参与的一些其他企业的国有资产进行经管而派驻到国有股份制企业、中外合作、中外合资企业中去的人员；也包含国有的一些机关事业单位，对于没有任何国有资产的企业派遣监督人员，从而加强对一些行业、企业的监控引导的情景。
因此在司法实践的相关界定中，我们应该认定其行为是否为履行公务作为界定这个概念的准则。
4.其他公务的人员与以上多类主体相比，这种主体的内涵是最模糊的。
从而学界对于这个主体的争论是明显、最激烈的。
第一是对这个“按照法律、法规执行”的解释，一般意义上说的就是遵照宪法、法律、行政法规、规章的明确规定和授权从而执行相应事务的行为。
比如《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会法》规定：在各级、各届人大会议的召开时间段各个人大代表执行法律赋予职责的行为和未进行人大会开会段所进行履行职责行为就是在依法履行公务，属于依法履行公务的行为。
另外，此类人员还包括：在法律、法规的委托下从事行政事务的经管活动的人员和受行政委托从事相关事务管理的人员。
第二是对于“履行公务”这个词语的各种解释，通常意义上来说，履行公务就是管理国家和社会的公共事务。
公务行为不是劳务行为，不能同于私务。
它是包括对国家政治、经济、文化、军事、教育、卫生、体育等各个方面的组织、领导、监督和管理活动的社会公益性和全局性的活动。
但是在学术上一些学者认为和行政机关订立劳务合同，从而把某些机关的后勤和协助等相关业务性的行为也认定为公务行为，笔者对于这种观点不敢苟同。
有的履行合同的行为可以将其列为履行公务行为，但更多的情况是不应该将其划入履行公务的行为，不能以偏概全，要辩证分析。
（二）主观要件贪污罪在主观上具有故意非法的占有单位财物想法，却不是因为在过失以及其他客观原因的情况下造成。
对于这点，学界没有任何值得争论的地方。
但是，学术上对在主观上是具有直接的故意或者是间接的故意却有相异的观点。
直接故意是犯罪人在主观上明明知道自身的行为是利用职务，从而为了谋取财物或利益却希望这种后果发生的故意。
间接故意是明知自己的行为是利用职务谋取利益或财务的行为而放任这种结果发生的意识形态。
有的学者认为，在通常的情形下，贪污罪主体具有直接故意，但是我们也不能因此而排除在一些情形下间接故意的存在。
笔者认为，在主观上，贪污罪只可以由直接故意构成。
根据我国刑法学术界的相关理论观点，直接故意与间接故意在主观上都含有必然、可能的两种主观的认识态度，都是明明知道自身的行为会导致危害结果的发生。
但是在意志上的表现，却是各不相同，这可能是它们的区别。
直接故意的意志，是犯罪人心理具有的希望危害结果按照其心理模式精确发生的这种意志，具有目的性、明确性的态度；而间接故意在意志上就大不相同了，行为人对于犯罪行为所造成危害结果的发生的迫切程度就变得很弱，因而对于危害后果是一种放任的心态，是无所谓的一种态度。
因此要辨析直接故意和间接故意，理性地剖析贪污罪之主观，就要找到其根本的区别，就是犯罪人在对待危害结果这个问题上是希望亦或放任。
对于贪污罪有间接故意这一情况的学者，主观上一定对本罪的认识和意志存在着相当大的误解。
而那种只要犯罪嫌疑人对于其行为指向的犯罪财物的性质无法存在精确的公私认识，就一概认定为间接故意的做法是混淆视听的，是盲目的，导致了贪污罪认识与意志混淆的存在，从而推理出贪污罪具有间接故意这样的不正确结论。
1.认识因素在讨论贪污罪主观的认识上，一些学者认为，贪污犯罪这个罪中的贪污行为所指向对象包括广大的公共、私有财物，方式上是行为人利用自己在执行职责工作上的各种便利，结果是造成了财物权属和财物性质的一种巨大转变，这就是我们所说的非法占据作为自己所拥有。
也有部分学者在对待贪污罪所指向财物的性质上，认为这个财物的本身归属而言是归于单位或者是应当归于行为人在认识上应当是明确的、无误的。
并且都十分清楚的知道他自己所贪污的财产相关情况，包括财产的归属、种类、数额大小等等都具有十分清晰的认识。
以上几种看法对于贪污罪在认识的构成上均包含明知因素，但是对于明知这个情况的范围程度存在不同。
第三种观点对于明知的认识最加广泛、具体、明确，但是明知有什么样的一个程度，明明知道哪些要素，却是一个十分棘手但又需要我们认真进行研究的重大问题。
每一个犯罪可能因为具体情况的不同而存在各种各样的差异。
但是，我们对于贪污罪这种作为特定主体指向特定的财产并且采取特定行为手段的侵犯，其中对侵犯对象的行为性质进行界定，具体有：（1）行为人对自身犯罪行为的所指向的对象必须要明确知道在贪污罪的对象指向上，一般情况下包括国有财产、公共财物、国有保险金、单位财产、应当上缴而未上缴的礼品，在不同的犯罪情况下针对不同的具体犯罪类型拥有各种各样的认识。
有的学者的观点是对于贪污罪而言，其对象仅仅包括各种公共财物，不包括私有财产，对于这种片面的认识是不可取的。
在通常的情形下，贪污罪指向的财产是各种公财产，是国有公司委派到非国有公司的那种经营管理国有资产的那部分财产为国有财产，对于那些经由国有单位的命令从而委派到一些非国有单位从事公务的人员必须明白其侵犯财物是单位财产，但是对于国有保险公司而言，那种侵吞国有保险公司保险金的行为，不是侵犯国有财产的行为，对于工作人员贪污各种场合获取的各种需要上交的礼物的行为，要求其明白这个交公的性质，这是必不可少的。
（2）行为人应当知道它自身的贪污行为利用了各种职务上的便利条件一些学者的观点如下，行为人知道自己利用了各种职务上之便利条件，并且还知道是要谋取各种非法的利益，即必须利用了侵吞、窃取、骗取等各种非法的手段去实施这种犯罪行为，这些是不可缺少的。
而笔者认为此种理解根本就还没有抓住贪污罪的根本特性，贪污罪的根部属性就是“贪污”这两个字，而贪污不是通过自身去认定，自身也无法认定，需要自己去实施行为，再通过别人的评价而展现出来形成贪污的内涵，行为人在实施这个行为的时候是否清楚地明白这个行为的特征就显得十分重要了。
笔者认为，贪污罪之行为人既要清楚地意识到贪污对象和贪污指向各种财产的性质，并且又要准确地理解到贪污行为的违法属性，即超出法律法规的限制范围的情况。
在这里我们对贪污罪进行理解的时候需要注意，行为人理解的行为性质并不是对于是否构成贪污罪这个罪名的理解，而是其行为是否逾越了法律的鸿沟，是否超越了他职权的范围，这一点十分关键。
其具体表现如：1.利用了职务上的方便进行了各种行为；2.控制财务的违法性。
因此，行为人是否对自己行为的合法性认识并不是贪污罪认识的组成构成要件之一。
2.意志因素在贪污罪主体针对犯罪结果的态度上，存在着不同观点，主要有：（1）非法占有说对通常意义上的非法占有学说而言，行为人在目的上是非法占有的这种目的。
而非法占有这个目的被划分成两类观点。
一是认为行为人行为的目的是将行为财产转移到自己名下，归属自身所拥有，不包括将公共财产便转到其他个人的头上，即仅为自己一人谋取利益。