论合同错误(下)
――从比较法的角度
张炳生
三、错误的后果
如果按照纯粹的意思主义的合同理论，处理合同错误的方法是简单的，即宣告合同无效或允许当事人撤销合同。因为合同的成立以合意为前提，只有双方当事人意思表示一致的情况下，才会有合同的存在。在发生错误的情况下，不管是大陆法上所谓的内容错误还是表达错误，抑或英美法上的共同错误还是单方错误，当事人意思表示的指向是南辕北辙的，或者至少是无法重合或对接的，因此发生错误的合同，根本就没有当事人的合意存在，合同无效或允许撤销便是最自然的归宿。但这种思维是简单的，作为解决错误合同的方法也存在着明显缺陷，即没有充分考虑到相对方的利益，进一步说，这样的处理方式导致了交易的极不安全并从根本上威胁到了市场的稳定与发展。所以作为对意思主义合同理论的修正的表示主义也同时在发出自己的强烈声音：一个公开表达其意见的人必须承担他对环境错误估计的风险。
在欧洲大陆上意思主义的观点曾经是大行其道的，无论是法国民法还德国民法，而且理论的研究发展了关于意思表示瑕疵的一般原则，即表意人的意思表示可以由于错误以及欺诈或胁迫而不生效力，也就是说意思表示有瑕疵即不能成为有效合同，这种思想在《法国民法典》中得到了非常明确的落实，该法明确宣称“如果是由于失误表示同意或因受到暴力或欺诈被迫同意，都是无效的” [41]。但是在英美普通法上则不同。直到19世纪，合同可以因错误而撤销的观念几乎被认为是不可思议的。尽管现在普通法上也允许对基于是另一方的误述或虚假陈述的合理信赖而作出的不真实的意思表示主张撤销，但这实际上并不是在强调错误，而是关于诚信的规则。大陆法与英美法的不同性格源于不同的生产方式与生存环境，用最简洁的语言进行概括，因为“大陆法是农民的法律，而英美法则是商人的法律” [42]。当然如果细究起来，还可以发现其他制度上的原因，譬如，在大陆法对以错误为由主张撤销表示显得相对宽松还在于可以通过动产善意取
得制度保障第三人的利益，以及通过信赖利益赔偿制度补偿相对方的损失，而在英美普通法上，因缺乏这些配套的制度而使得维护意思表示的效力就成为必须的选择。
然而，交易的无国界发展使得调整交易的规则必然地发生相互借鉴与吸收，大陆法和英美法上对待合同错误的规则和理论是追随市场的脚步而不断演进的，时至今日，已经可以怎样说：如果“当事人缔约时承诺和期待的后果，并未如其所愿地出现，如果这样的话，他能否主张是基于错误而订立的合同，因而不应受合同的约束?一般来说，
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答案是否定的” [43]。各国都清楚地认识到，在规制因错误而订立的合同的后果时，并非只有一种价值的考量，更非首先应当照顾错误方的利益。交易的安全与效率，相对方基于信赖而合理的成本支出与利益期待，善意第三人的利益保护，法律规则的稳定性和当事人的意思自治等价值或原则都是更需要优先得到满足与实现的。毕竟交易本身是一种盈亏不定的东西，合同本质上也是一种冒险行为。已经错误地表示了缔约意思的人是最应当对自己的疏忽、无知或轻率行为承担不利后果的。因此，对基于错误的合同进行救济，是多重价值权衡之下的结果，是各种规则综合运用的产物。因错误而使合同归于无效或者允许撤销，只是在具有特别理由的情况下的例外救助，而不是动辄适用的普遍规则。
(一)不能因错误而撤销合同的情形
1.单方错误
作为各国统一的原则，单方错误不影响合同效力。即当事人的错误是单方面的，另一方不知道而且依合理情形也不应当知道表意人发生了表示错误，则错误方事后不得以此为由主张合同无效或撤销合同。其理论依据是，在发生单方错误时，双方虽然没有真正的合意，但是“真正的‘意思一致’并不是必须的。问题的关键是，从了解当时情况的第三方客观的角度来看，经正确解释的允诺之间是否一致：问题
不是双方当事人想什么，而是理智的第三方从他们的言行中可以推知什么” [44]。实际上相对方或第三人需要理解的是合同的含义，而不是当事人的意思，相对方基于正当的信赖而产生的合理期待应受到保护，或者说，错误方因自己的过失带来的不利益不应转嫁给相对方。 需要特别注意的是，德国在这方面似乎是独行侠。按《德国民法典》第119条第1款的规定，因错误而撤销表示的条件只是“对意思表示的内容发生错误”，或根本不要进行该内容表示的人“在可以认为其知悉情事并理智评价情况即不进行此表示时”，便可主张撤销，所以法院在作出允许错误的合同时，无需考查相对方是否对错误方的意思表示发生信赖;如果有的话，也无需考查发生这种信赖的理由是否充分以及错误方是否有“不可原谅”的疏忽，等等。原因在于，如上文所述，德国法根本上就没有区分共同错误与单方错误，无论单方错误还是共同错误，只要符合第119条第1款的条件，撤销合同是没有其他限制的 [45]。
原则上讲，单方错误的情况下合同依然有效，但是它必须从属于必要的例外。
例外一：如果相对方知道或者依合理情形应当知道表意人发生了错误，而不依通常的方式对错误方进行必要的提示或说明，便不能因仅是单方错误而剥夺错误方主张合同无效或要求撤销的权利。在英美法中，这种判例很多，前述Hudson v. Kelley 案中虽然可能只是原告的单方错误，但被告明知原告错误的存在而将错就错，原告有权要
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求重新起草合同。而Chernick v. United States 案中投标人的出价仅是正常价格的1/10，业主按合理情形是应当知道投标人的错误的，因此投标人也不受此合同的约束。
这一观念在大陆法国家中也是深入人心的，即如果一方知道或者应当知道对方是基于错误而订立的合同，则他对合同有效性的信赖便不值得任何保护。基于这样的观念，各国立法上纷纷要求，构成错误条件不但要求它是“根本性的”、“实质性的”、“重要的”，而且还要求它是对方“可辨认的”[46]或“错误是明显的”[47]，即只有依照合同的性质、订立情形和当事人双方的地位，相对方进行了合理的注意应该知道产生了错误，错误的条件方才是充分的，合同才可以要求撤销。即使在没有错误是“可辨认的”或“错误是明显的”这一类概念的法律体制中，也会在法院的判决中看到类似的提法。如瑞士联邦法院认为：“不管是否考虑一般经验或经证实的案件事实，原告应当认识到，被告对于其误解的事实是十分倚重的，即如果不是因为他的错误的话，被告是不会订立合同的”[48]。这就是说，错误表示人的相对方对错误的表示的是基于真诚的信赖，而不是已经意识到错误的存在，错误方撤销合同的主张便不能得到支持[49]，反言之，如果相对方应当知道错误的存在，则其对明知的错误产生的信赖便不能得到保护，错误方可以要求撤销合同。在法国，买方有权以错误为由主张合同无效的前提是：依客观性解释认定标的物不具有实质性品质
时，卖方必须知道标的物应具有这样的品质;在依主观性解释认定标的物不具有实质性品质时，卖方必须知道买方购买标的物的意图。如果只有买方知道而卖方不知情时，合同是不能被认为无效的。所谓“卖方知道”的事实，可以通过谈判的过程、合同的明示规定等证据证实，也可以通过案件的背景情况进行推定，比如，当标的物在古玩店中出售且标价昂贵时，可推定标的物为古玩，而不是仿制品;反之，当标的物是以便宜的价格从跳蚤市场购得时，卖方便没有理由知道买方的目的是要买古董。
但是，这一例外是必须受到限制的，也就是说并不是所有对方知道的单方错误都能导致合同无效或者被撤销的。譬如，卖方在谈判中逐渐了解到买方的财产计划，而且买方意识到卖方的这种计划将是不可能实现;又如，买方以为某种商品的价格将在今后上涨而愿意出较高的价格，而卖方更清楚地知道随着自己新的产生线的投产，产品的供应将大大增加，该商品的价格今后肯定是不升反降。在这两种情况下，买方显然不能认为卖方知道自己的错误而在事后要求撤销合同。如此看来，对方知道或者应当知道错误的存在还不是导致错误方有权要求撤销合同的充分理由，必须增加进一步的要求，即对方“有责任纠正错误但他违反了这一点。”[50]
例外二：如果错误是对方诱使的结果，合同不能约束错误方。通常情况下，错误陈述会构成一个合同的条款，如卖方对货物质量的不准确表述，可能构成了对货物性质的一项合同保证，如果这样，买方
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可以违约为由提起违约之诉，从而得到应有的救济。但是，如果一方的错误陈述显然不能构成一种合同保证的情况下，被误导的一方是否可以要求撤销呢。从原则上，各国法律给出的答案是肯定的。英国的法律文献中有相当丰富的类似案例。在Smith v. Land and House Property Corp.案中，一个不动产的卖主(被告)声称土地现在正租给一个“最称心的租户”，而事实上，该租户拖欠了好几个月的租金，结果导致了原告将房子出租给了这个“最称心的租户”。法院认为被告的行为构成了一种虚假的陈述[51]。
1981年美国伊利诺斯州上诉法院审理的Mayol v. Weiner Companies, Ltd.案[52]典型地说明了当单方错误由另一方引起时，将导致的后果。
本案的争议发生在一个不动产买卖合同的当事人之间。规定出售条件的合同第1项规定：“从属于承租人的权利，占有权于1979年11月1日或该日之前转移”。第5项规定“仅属于本公司设定的不动产权益，卖方应当凭担保契据转移所有权”。第11项规定：“从属于现有的限制性的约定、用役权和城市规划法规”。这些条款下面都标有黑线，说明它们是打印在格式合同上的。
合同签订之后，买方将1000美元违约金交给第三人，以便在买方履行合同之后交还买方或在买方违约时由卖方扣留。不久，买方收
到一份寄自卖方的租房契据副本。这是由卖方与该不动产的承租人即卖方的房客事前签订的。从该契据上，买方第一次了解到，该承租人拥有购买该不动产的选择权。于是，买方表示拒绝接受别人拥有购买选择权的买卖，并起诉要求卖方返还1000美元的违约金。
初审法院认为，买方订立合同的意图是，在承认该承租人的全部权利的前提下购买该财产，其中包括该承租人购买该财产的选择权，判决卖方胜诉。买方不服，提起本上诉。
这显然是一个单方错误的合同。即买方认为合同中所谓“从属于承租人的权利”只是指“买方的购买将从属于该承租人继续占有该土地的权利”，而没有意识到还应当包括承租人对该土地的购买选择权。然而，买方的这一错误不是由于他自己的疏忽造成的，而是卖方的原因导致的：合同是卖方提供的，其中的重要条款是格式化的，且没有对这些条款应包含的涵义进行合理的说明;按通常的理解，这些条款也不应包含承租人的选择权。因此本案中虽然仅是买方的单方错误，但显然这一错误是由卖方的不充分说明引起的，对买方无约束力，初审法院的判决是应当予以纠正的。
虚假的陈述可以是订立合同前做出的虚假的口头或书面的陈述，或等同于陈述的行为，如使眼色、点头或手势。一个重要的问题是，保持沉默是否构成虚假表示或是否成为错误的原因。一般认为，只有一方有义务披露某种事实、提供相关信息的情况下，保持沉默才被认
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为是表示。以保持沉默的方式违反这一义务的，不仅造成对方错误，
而且还构成欺诈，应承担赔偿责任。
毫无疑问，这一例外也应受制于适当的条件。首先应当区分，一
方的表示是一种虚假陈述还是一种个人见解(opinion)。只有关于事
实的虚假陈述，才能被认为是导致另一方错误的原因，而得以主张撤
销合同，仅是个人见解不足以导致这种结果。但具体案件中一项表示
是关于事实虚的假陈述或仅仅是个人见解，是一个“事实问题”[53]。这方面，英美法院在长期的审判实践中发展了大量的判断规则。如当
卖方基于自己的专业知识就其出售的商品品质或性能发表意见时，这
种意见可能被认为是对事实的表示，因为缺乏专业知识的买方对该意
见很难形成自己的独立判断，因而往往会对专业人士的意见产生依赖。反之，当卖方的表示涉及该产品的价值时，作为一项确定的原则，买
方通常没有理由对其发生信赖，因此它只是一种个人见解。又如当一
项表示涉及对过去的或正在发生的事实时，该表示可能构成对事实的
陈述，而如果针对将来的事实进行说明时，则很可能被认为是一种个
人见解。在1927年发生在英国的Bissett v. Wilkinson案中，审理
案件的法官认为，被告关于作为合同标的的土地上可以养2000只羊
的说明只是一种个人见解，而不是对事实的虚假陈述，因为被告自己
也从未养过羊，一个理智的人都会认为只是表述一种个人的见解而不
可能对其产生完全的信赖[54]。当事人对自己计划的表述可以构成一
项对事实的陈述，因为自己的计划也是一种事实状态。英国1885年审理的一个上诉案件中，一份为了得到国家贷款而起草的企业规划书称，该贷款将用于修缮某些建筑物和拓展企业业务，但借款人实际上并无这种计划。法院认为，这构成了对主观心理状态的不真实表示，是一种对事实的表示，因而构成欺诈[55]。其次，对法律的陈述是否可以构成对事实的表示?一般而言，答案应当是否定的，因为“理智的人是不会相信按照字面意思的正常的商业虚假表示”的[56]，英国法也不认为对法律的陈述能构成对事实的虚假表示。但是实践中，要区分一项表示是关于法律的还是关于事实的并不容易。因此在美国对法律的陈述有时可能被认为是对事实的陈述的。譬如一个门外汉对律师作出的关于法律的表示是有理由产生信赖的，即使该律师是代表相对方参加谈判的[57]。再次，需要考量撤销合同对双方影响的程度。如果被认为因受误导而作出错误表示的一方受合同的约束不会造成困难，并且撤销合同将给对方造重大损失，这样，撤销合同实际上成为一种过于严重的制裁。于是法院可以根据实际情况，判决被误导方遵守合同，同时可以提出损害赔偿以替代撤销[58]。
2.有过失的错误
如果当事人应当而且能够了解当时境况的真相而由于疏忽而未查清，那么他便不能随意地以错误为由撤销合同。例如一个买下狩猎权的猎人发现猎区的猎物比它预想的要少，他本可以事先侦察地形并查明猎物状况的，但他却没有这样做，因此他只能遵守合同。猎人的
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撤销权之所以被排除是因为错误是由他自己的疏忽造成的[59]。大陆法国家多采用这个规则。如法国的司法实践中形成的观点是：当错误方的错误是“不可原谅”的，如是过分轻率或疏忽所致时，该方无权主张合同无效。典型的案件时，投保人将已经投保的财产再次保险，就无权要求撤销保险合同;用于特定用途的土地在购买时没有咨询有关专业人士，导致土地无法实现使用目的时，合同不能被推翻。对当事人在合同签订前是否应当合理地查明事实真相，或者说，错误方在作出错误表示时的过错是否是“不可原谅”的，对不同的当事人要求有所不同。对于就某项交易具有专业知识和经验的人，法院越能指明其过错，而对于不熟悉此类交易或由于其他原因不能取得要求的信息的人，容易被认为其过错是可以原谅的。
英国和美国的法律在这一点上稍有差异。英国人认为，如果当事人因过错而没有发现事实真相，或者当事人关于事实的信念是没有合理根据的，那么，他们就不能以错误为由主张合同无效。在美国，当事人在没有发现事实真相方面存在过失，原则上讲并不使其丧失主张撤销合同的权利。但是，如果他已经意识到某一事实存在有可疑之处，并基于对该事实的臆测而签约，他就不能要求撤销合同。在威斯康星州最高法院1917年判决的Wood v. Boynton案对此作了很好的说明。该案中原告将一块保存多年、未经雕琢的钻石以1美元的价格卖给了被告—一个珠宝商。该钻石当时的实际价值是700美元。法院认为，
既然原告已经对该钻石拥有了很长时间，并对其性质和品质作过一些调查，那么当她未对其内在的价值作出进一步的调查就将其出售，便不能因为对她来说不是一笔好的交易而主张其无效[60]。美国法官认为这种情况不是错误，而是清醒的愚昧(conscious ignorance)。
但是，对于存在过错的错误的后果问题，大陆法国家是有不同做法的。《德国民法典》第119条第1款的规定中就没有规定因过失而造成的错误不能主张撤销权，进言之，过失并不成为剥夺错误方撤销权的理由。另外，《瑞士债务法》第26条规定，“由于自己粗心大意造成错误”的人，必须对自己未履行合同而给对方造成的损害进行赔偿。按文字意义理解，按该法，有过失的错误方并不丧失主张撤销权利，只是他应当赔偿相对方由此而造成的损失。其实，这与德国的模式是一样，《德国民法典》第122条也规定了过错方应当承担赔偿责任，且不论其是否有过失。
3.风险承担
如果表意人具有无论合同的内容是什么都使其发生效力的意思，即表明该交易中使表意人一方承担了某种风险，那么他就不能以错误为由撤销合同，以逃避自己应承担的交易风险。正如在1988年审理日本联合银行(国际)有限责任公司诉北方信贷有限责任公司案的施泰恩法官所说的那样“从逻辑的角度看，在援用关于错误的规则前，首先应当确定，合同自身有没有以以前明示或默示的条件或其他规定明确谁承担相关错误风险，只有在合同对此无规定时，才有关于适用
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错误规则的余地”[61]。因此在发生错误的合同中，确定有没有人应当承担交易风险，以及应当由谁承担交易风险是非常重要。
确定风险承担的规则是：①合同的明示条款。如果卖方在合同中规定，他对于货物的质量瑕疵不承担责任，而货物事实上确有瑕疵时，买方是不能以他借误地认为货物全无瑕疵为由要求撤销合同。美国《第二次合同法重述》第154(a)条规定：当发生错误的风险依当事人之间的协议归于一方时，该方就承担了此种风险。美国俄亥俄州上诉法院1983年审理的Woyma v. Ciolek一案[62]，有助于正确地理解什么是当事人约定的风险承担。
该案中的原告是一个中学教师，1977年3月她带学生郊游时，她开的车被他人的汽车碰撞。她和他的学生经过医院检查，并没有发现她受到了什么伤害。但以后伤情逐渐显现，并且被证明是那次车祸所致。
在那次车祸发生后，肇事者投保的保险公司(即本案被告)向原告支付了汽车修理费，同时，经被告要求，原告签署了一份弃权声明(release)，表明“双方已经就伤害以及由此引起的损失和责任交换过意见，并且否认了它们的存在”。原告“将就与全部双方已知的和尚未知道的任何性质的伤害的损失有关的权利主张实行和解和了断，不管以某种方式发生的产生于该事故或与该事故有关的伤害的损失
在未来有什么发展。当事人双方对有关问题的全部协议和认识都包括在这一文件中。”上述声明签署后，保险公司向她支付了25美元，作为对其身体检查费用和因本次车祸伤痛的补偿。
该弃权声明是保险公司事先拟订的、格式化的文件，原告签署时并没有与律师商量，因为当时她认为自己并没有受伤。
原告后来诉诸法院要求保险公司赔偿。
该弃权声明实际上是当事人之间就因车祸所致损害达成的赔偿协议。达成该协议的基本前提是双方都认为原告没有受到伤害，不管是当时还是以后。基于这样的基本前提，原告作出了和解并了断此案的弃权声明。但是双方达成这一协议的基本假定是不存在的，实际上签署弃权声明时，原告的伤害已经发生了，只是当时没有被发现。但是以双方错误主张合同无效的前提是，主张方并没有承担发生这种错误的风险。本案中原告的弃权声明似乎是愿意承担这种风险的，所以原告的诉讼主张是否应得到支持是有疑问的。
受理此案的法官认为：在决定当事人签订弃权声明的意图时应当考虑一系列因素：是否未经过讨价还价的协商就达成了和解;被免责的一方是否应当承担责任;是否就人身伤害的情况达进行过讨论;如果弃权方主张她签署声明时不知道受到了伤害，这一主张是否站得住脚;如果弃权方在签署该声明时冒了即使受到伤害也不再主张权利的
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风险，那么她收到的对价是否合理;该弃权声明的条件是否把所主张的伤情排除在外了。
最高法院以往的判决表明：弃权声明中的严格条件并不能支配一切，被该声明免除责任的一方不能规避衡平法上的由当事人纠正其认识错误的权利。因此，如果弃权声明能够证明，该弃权声明是在双方对重要事实的认识有着共同错误的情况下签订的，该声明可以被认为无效。譬如在本案中，共同错误涉及到弃权人受伤的性质、程度和严重性，弃权人可以主张该声明无效。
但是无论如何，本案以共同错误为由作出的处理结果是十分勉强的。因为根据弃权声明，双方已经就全部已经发生和尚未发生的伤害和损失进行了和解，因此原告已经承担了发生错误的风险，也就是说，即使双方当时确实没有认为原告受伤而原告实际上是有伤在身的，损失也应该由原告自己承担。
必须明确的是，本案不是一个否认风险承担的判例，恰恰相反，本案的判决给我们提供了关于错误的风险承担的认识路径。即当事人对风险承担作出了明确约定的情况下，应按约定确定风险责任，此时，错误已经不再是一个规避风险的恰当理由。但是，这只是一个原则，具体到特定案件时，还必须考虑：合同中的风险承担条款是否意味着“他”要就合同的全部风险承担责任，还是只能承担该合同中特定部
编号：_______________本资料为word版本，可以直接编辑和打印，感谢您的下载 典型采购订单或合同问题纠纷与冲突的解决方法 甲方：___________________ 乙方：___________________ 日期：___________________
典型采购订单或合同问题纠纷与冲突的解决方法 一、典型采购订单或合同问题 A）描述错误：由丁规格或工作说明错误而导致的合同或采购订单问题常常是通过双方的 友好协商与惯例来解决的。如果采购订单描述商品出现了错误，供应商没必要承担此错误如货 物已发出，事情不可能通过简单的沟通来解决。这可能就会在“错误规则”（见G部分）的条框下解决，该规则通常不会为单方造成的错误提供缓解责任的方案，当然也有例外情况。因此确保采购订单或合同包含正确的描述是很好的做法。 B）定价错误或疏漏：双方不必为了达成合同而同意具体定价。只要符合两条要求，它们 就可到后期再在价格问题上达成一致。首先，双方必须通过书面或行动表明签约意向。其次， 必须形成某种合理的基础并依此解决以后在定价方面可能出现的冲突。 即使价格未定，UCC5然认定签约意向的存在，除非合同包含具体的文字说明表明在这种情况下不存在此意向。 C）履行失败或拒绝履行：如果在合同形成之后，根据已达成的协议，任一方履行失败或 拒绝履行，而且根据法律是不允许不履行的，那么该方就被认为是违约。在违约的情况下，双方的基本利益是： ?期望值被界定为如果对方没有违约而应该获得的利益。 ?信任损失的赔偿被界定为因为受损方信任违约方，而引起的损失的赔偿。 ?退还被界定为对已付款项的返还。 1. 预计违约：预计违约指的是采购方有足够理由相信供应商不会履行原先的约定，或者供应商有理由相信采购方不会履行合同。例如，工厂火灾，不管是供应商或买房的设施，都可 能让对方做出这种预测，就像任一方提出破产申请时一样。 2. 毁约：如果采购方（在供应商履行合同之前）告知供应商将不履行合同，这是预计毁约，是违约行为。当供应商告知采购方将不发货时也是毁约。 3. 供应商违约：供应商没有如期履约、没有如约发货或者送错货（非一致性供货）都是违约。在以上任一种情况中，采购方必须以书面形式、在合理时间内告知供应商对方违反了合同约定。在非一致性供货的情况下，供应商有权补救，也就是弥补违约行为，只要供应商能在合理期限内完成补救。然而，根据法律规定，必须允许双方在约定期限内履约。因此，如果供应商在合同规定时间前发错货，它仍有利余时间在采购方声称其违约前再发货以取代发错的货。对丁UCC^T款有两点重要的例外： ?在供应商履约期限到来之前，如果供应商告知采购方它将不履约，供应商当时可能被认为是违约，尽管履约时间并未到来。这叫做预计毁约，意思是如果供应商说它将不履约，采购方有权相信这是真的。但是，以书面形式确认是很好的做法，以防供应商再次改变计划。 ?如果采购方有理由相信供应商可能不履约，采购方有权要求供应商提供适当的履约保证。UCC^此提供了依据，要求供应商在30天内给出答复。如果没有如期答复或者没有适当的保证，采购方可以取消合同。 4. 采购方由丁供应商违约的索赔：采购方可以向供应商要求以下几类赔偿金： ?替补赔偿金采购方可以从其他供应商处采购商品，并可以要求违约供应商补偿超出原 合同的部分，但采购方必须认真寻求最合理的替代价格。 ?意外赔偿金这些是与纠正违约、试图重新工作或利用非一致性商品相关的开支。
审判实践中担保合同纠纷已占有一定的比例，担保合同已在我国经济生活中发挥越来越重要的作用，保证合同被认定为无效后，保证人是否尚需承担法律责任，如果承担责任，又应承担什么样的责任？这是近年来关于保证担保理论和实践中争议较大的一个问题。笔者认为有必要对无效担保合同的民事责任加以讨论。一、无效担保合同民事责任的性质。无效担保合同的民事责任，其性质属于缔约过错责任。所谓缔约过错责任，是指在缔结合同过程中，因一方当事人的过错行为，给确信该合同能够成立有效的另一方当事人造成损害时，有过错的一方当事人应当承担赔偿责任。双方都有过错的，各自按过错程度分担相应责任的法律制度。其特点有四：其一缔约过错责任是民事责任；其二缔约过错责任是缔结合同中的民事责任；其三缔约过错责任是以诚实信用原则为法律基础的民事责任；其四缔约过错责任是以补偿对方损失为后果，以弥补性承担方式为特征的民事责任。在民事责任中，它处于与违约责任和侵权责任相并列的地位。它既非以成立有效的合同为前提的违约责任，也非以非表意的违法行为为前提的侵权责任，而是一种在缔结合同过程中由于过错而应当承担的民事责任。该种责任由德国著名法学家耶林于1861年首次提出，为了弥补合同法和侵权行为法之欠缺，德国判例迅即将缔约上过错责任发展为一项原则。我国《民法通则》已在合同无效，被撤销的情况下承认了缔约过错责任，新的《合同法》则更在学术研究和既有立法成果的基础上肯定缔约过错责任为合同法的一项重要制度。缔约过错责任的形成可归纳为两类：其一是合同订立磋商中，要约人的缔约过错责任，其特点是责任发生在缔约当事人双方意思表示未能协调一致前；其二是无效合同（包括被撤销的民事行为）当事人的缔约过错责任，其特点是责任发生在缔约当事人双方意思表示已经协调一致之后。二、无效担保合同的确认审查担保合同的效力，应从以下几个方面进行：1、审查主合同的效力担保合同是为了保证主合同的履行而设立的，是主合同的从合同。担保合同的存在以主合同的存在为前提，其存在的目的在于一方面保证主合同的债务人履行义务，另一方面是保证主合同的债权人的利益不致遭受损失。如果主合同被确认无效，那么主合同各方当事人所约定的权利义务关系也是无效的，对担保合同来说，既然主合同中的权利人的权利不合法，那么担保合同中，担保人与主合同权利人之间所约定的权利义务关系当然无效不能受到法律的保护。在审判实践中，主合同可能是全部无效，也可能是部分无效，如果主合同是部分无效，那么有效部分仍然存在，担保合同仍对有效部分承担担保责任。2、审查担保人的主体资格担保是一种民事行为，担保人必须是具有民事权利能力和民事行为能力的法人、其他组织或者公民。不具备民事权利能力的法人的分支机构、职能部门、不具备民事行为能力和限制民事行为能力的公民所为的担保无效。担保法对保证担保人的主体资格作了特殊规定。下列单位不得作为保证人，否则保证合同无效：国家机关（经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外），学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体、未经法人授权的企业法人的分支机构、职能部门、银行等金融机构。3、审查担保人的意思表示合同为当事人之合意，当事人意思表示一致为合同的构成要件。合同欲生效并取得受法律保证的结果，必须具备当事人意思表示真实这一构成要件，保证合同也不例外。保证合同的双方当事人为保证人和债权人，因此，在保证合同中，应指保证人与债权人之意思表示真实。同时由于保证合同单务无偿的性质，强调保证人意思表示真实具有尤其重要的意义，保证人意思表示不真实，将是导致保证合同无效的重要理由。担保法规定的五种担保方式，除留置是法定担保外，保证、抵押、质押、定金四种担保均须依当事人的合意设立。如果在设立担保时，当事人的意思表示不真实，则该担保无效。《担保法》第30条规定：“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：㈠主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；㈡主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。4、审查担保财产的合法性作为担保财产必须具备两个条件，一是担保人对财产具有处分权；二是法律允许该财产作为担保物。担保人以自己不具备处分权或法律
设计合同补充协议 甲方： 乙方： 本协议作为《施工图设计合同》的补充，与《施工图设计合同》 具有同等法律效力，如以下条款与《施工图设计合同》中的相应条款有不符之处，均以本协议条款为准。 一、施工图设计的程序 1、签订设计合同及补充协议 2、甲方提供设计所需的各项资料(见本协议第三条第二款) 3、乙方完成建筑单体方案的设计，并提交甲方书面认可 4、乙方根据甲方认可的单体方案完成建筑立面设计和各种管线 的平面及系统的方案设计，并提交甲方书面认可 5、乙方依据甲方认可的单体平面和管线布置方案完成人防、消防、规划的报批图，并提交甲方，甲方在上报主管部门后将有关批 准文件和修改意见复印件转乙方备存。 6、乙方在收到甲方出图通知后完成施工图设计，并提交甲方审核。甲方审核施工图后，如需乙方修改设计则由甲方提出书面意见。 7、由甲方组织设计交底，乙方配合参加并签字可交底记录 8、在工程施工、销售过程中，如需修改设计则由甲方提出书面 意见。 9、乙方进行现场配合 二、施工图设计的组织
1、施工图设计过程中，双方应明确各自的项目负责人，形成一 对一的工作关系。乙方应组织项目组，并提交一份各专业负责人名单。 2、施工图设计过程中，如其中一方的项目负责人或专业负责人 更换、休假、出差或调离，应口头通知对方，并应有相应的人员顶 替 3、施工图设计过程中，如乙方项目负责人或专业负责人出现设 计错误或配合不力，甲方有权要求乙方更换相应人员，并书面通知 甲方。 4、双方同意本项目甲方项目负责人为：; 乙方项目负责人为：0 三、施工图设计的依据 1、甲方对其认可的文件、方案、图纸等应尽可参保持前后一致，并加盖公章;如无特别说明，皆应作为施工图设计的依据;如有不一致，应有书面说明并以最后一次为准。 2、甲方应向乙方提供的资料 (1)设计范围内准确、完整的地形图、地界坐标和地质资料 (2)本项目的审定总体方案及相关政府部门的批准文件 (3)本项目的施工图设计要求 (4)本项目的竖向规划 (5)本项目的市政管网综合图 (6)如甲方对建筑的材料、设备有特别要求，应做出说明，并提 供相关资料。 3、施工图设计过程中，应由甲方确认并作乙方设计的依据 (1)建筑单体方案
关于合同协议书无效的 法律规定 文件编码（GHTU-UITID-GGBKT-POIU-WUUI-8968）
合同无效的法律规定 我国《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。”具体而言： 一、以欺诈、胁迫手段订立合同，损害国家利益 根据《民法通则若干问题的意见》第68条之规定，所谓欺诈是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示。因欺诈而订立的合同，是在受欺诈人因欺诈行为发生错误认识而作意思表示的基础上产生的。因欺诈而为的民事行为，是行为人在他方有意的欺诈下陷于某种错误认识而为的民事行为。 第69条的规定，所谓胁迫，是以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使相对方作出违背真实意思表示的行为。胁迫也是影响合同效力的原因之一。 依《合同法》第52条规定，一方以欺诈、胁迫等手段订立的合同，只有在有损国家利益时，该合同才为无效。 二、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益 所谓恶意串通，是指当事人为实现某种目的，串通一气，共同实施订立合同的民事行为，造成国家、集体或者第三人的利益损害的违法行为。 恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，司法实践中并不少见，诸如，债务人为规避强制执行，而与相对方订立虚伪的买卖合同、虚伪抵押合同或虚伪赠与合同等；代理人与第三人勾结而订立合同，损害被代理人的利益的行为，亦为典型的恶意串通行为。该类合同损害了国家、集体或者第三人的利益，因而也具有违法性，对社会危害也大，所以《合同法》将《民法通则》第58条第1款第（4）项所规定的“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的民事行为无效，纳入到无效合同之中，以维护国家、集体或者第三人利益，维护正常的合同交易。 恶意串通而订立的合同，其构成要件是：一是当事人在主观上具有恶意性。即明知或者知其行为会造成国家、集体或者第三人利益的损害，而故意为之。 二是当事人之间具有串通性。串通是指相互串连、勾通，使当事人之间在行为的动机、目的、行为以及行为的结果上达成一致，使共同的目的得到实现。在实现非法目的的意思表示达成一致后，当事人约定互相配合或者共同实施该种合同行为。三是双方当事人串通实施的行为损害国家、集体或者第三人的利益。恶意串通的结果，应当是国家、集体或者第三人的利益受到损害。法律并不禁止当事人在合同的订立和履行中获得利益。但是，如果双方当事人在谋求自己的利益的同时而损害国家、集体或第三人的利益的时候，法律就要进行干预。
2005年11月5日 第20卷第6期 法学论坛 Legal Forum Nov.5,2005 Vol.20No.6 [文章编号]1009-8003(2005)06-0098-07 主合同无效时保证人的责任问题 兼评最高人民法院担保法解释!第8、9条 程啸 (清华大学法学院,北京100084) [摘要]主合同无效时,保证人因其过错而承担的不是缔约过失责任而是侵权赔偿责任。保证人知道或者应当知道主合同无效不能表明保证人有过错。保证人承担赔偿责任之后也不能向债务人进行追偿。 [关键词]保证;合同无效;缔约过失;侵权责任 [中图分类号]D923 [文献标识码]A [收稿日期]2005-07-28 [作者简介]程啸,男,清华大学法学院讲师、法学博士,中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员,主要研究方向为民法学。 Subject:On Guarantee?s Liabi li ty for Invali d Chief Contract Author&unit:CHENG Xiao(Law School,Tsinghua University,Beijing100084,China) Abstract:When c hief contract is i nvalid,Guarantor s hould be liabili ty for the c reditor for his faul t.However,the li ability is not li ability of culpa in contrahendo but tort liability.It is not the evidence of his faul t that guarantor kne w or should know that chief contract is invalid.Guarantor who pays a j udgment may not s eek contribution from chief debtor. Key words:guarantee;i nvali d contract;culpa in contrahendo;tort liabili ty 基于保证合同的从属性,当主合同依民法通则!第58条以及合同法!第52条而无效时,保证合同也无效。对于此时保证人是否承担责任以及如何承担责任的问题,担保法!以及最高人民法院关于适用#中华人民共和国担保法?若干问题的解释!(以下简称担保法解释!)作出了明确的规定。担保法解释!颁布以来,理论界与实务界对于主合同无效时保证人的责任问题,观点也基本一致,但是仍有许多问题并没有真正解决或者作出合理的说明,特别是担保法解释!第8、9条的规定迄今未受到应有的质疑。因此,笔者不揣鄙陋,拟通过本文重新探讨主合同无效时保证人的责任性质、责任限额以及保证人的追偿权等重要问题,以求教于理论界与实务界的同仁。 一、主合同无效时保证人承担的过错责任的性质 担保法!第5条第1款规定:%担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。&同条第2款规定: %担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。& 担保法解释!第8条规定:%主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。&对于合同无效后产生的民事赔偿责任的性质,我国民法学界多认为,属于缔约过失责任。?那么主合同无效引发保证合同无效时,保证人因具有过错而承担的民事责任的性质如何呢? 通说认为,保证人在保证合同因主合同无效而无效时承担的民事责任也是缔约过失责任,但是这种缔约过失并非是主合同的缔约过失责任,而是保证合同无效的缔约过失责任。(它属于一种特殊的缔约过失责任,与一般缔约过失责任存在区别。主合同的当事人是债权人和债务人,担保人不是合同当事人,主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果,无效结果应当由债权人和债务人承担。[1]所以,保证人的缔约
补充合同条款 1. 责任 1.1 基本责任 1.1.1 总承包方须按合同文件的规定，在各方面都能使发包方满意，并遵循发包方所有合理的指示和要求下执行及完成合同文件所说明的本工程，包括其中部分的设计和/或保修(如果该设计和/或保修是说明包括在本工程内的)。 1.1.2 由本工程开始到竣工证书发出日止，总承包方须负全责保护本工程，包括保护在工地上或送至及安放在工地上，与本工程有关或供本工程用的任何有关物料等。
1.1.3 除第1.1.2条款的规定外，总承包方亦须负全责保护他在保修期内须执行的未完成工作，直至该工作完成为止。另外总承包方亦须负责他在履行保修责任而执行工作的期间对本工程造成的损坏。 1.1.4 总承包方若发现合同文件之内或互相之间有任何差异，须立刻以书面通知发包方，说明差异之处，而发包方须给予指示。 1.1.5 本工程乃包括第13.1条款所述的专业分包工程。总承包方须负责组织及实施相关招标过程中所有有关手续，包括提交有关政府部门备案并取得相关批文等。
1.1.6 若合同文件说明发包方会委托另外的供应单位负责本工程的部份物料供应，则： (a) 总承包方须负责计算其需要的物 料的订货数量。发包方只负责按发包方发 出的图纸加已由其确认的合理损耗的物料 数量。任何超出此范围而又需要完成本工 程的物料，其费用须由总承包方承担。 (b) 总承包方负责提交供货计划以便 供应单位安排物料按时供应。 (c) 供应单位供应的物料应卸到工地 地面层总承包方指定地点，由总承包方负 责卸货其后的相关工作。若总承包方要求
送到工地外的中转场地，则由中转场地运到工地的工作及费用均由总承包方负责。 (d) 总承包方应在收到供应单位供应的物料48小时内开箱验收，遇有破损或不合规格的，须即日通知供应单位安排替换。验收后的损坏、遗失由总承包方负责。 (e) 其它本工程不可缺少的物料及工作仍由总承包方全面负责。 (f) 总承包方应清楚了解供应单位的物料供应及工作范围。
合同审查的十大要点合同审查要素 合同审查是律师特别是公司法律顾问的常规任务之一。合同审查的过程，其实是法律知识与经营业务知识的碰撞与融合，合同审查最大的忌讳是埋头审查书面合同文件，不顾其他。拿到一份送审合同，我一般是按如下三步进行—— 第一步形式审查 （一）将合同文件本身分为三部分： 开头（合同名称、编号、双方当事人和鉴于条款） 正文（第一条至最后一条） 签署部分（即双方签字盖章和签署时间） 形式审查就是看一看一份合同是否具备这三部分，这三部分是否完整，是否有前后矛盾的地方。常见的错误有：当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾，合同名称与实质内容不符、时间签署前后不一样，地址、法定代表人错误等。
（二）形式审查还要看是否附有对方营业执照、其他证书、法定代表人 __明书、委托书等相关材料。看相关文件之间内容是否有矛盾之处。 第二步实质审查 主要是对合同正文的审查，这是合同最关键的内容，包括： 一、合同条款是否完备、合法； 二、合同内容是否公平，是否严重损害集团公司利益； 三、条款内容是否清楚，是否存在重大遗漏或严重隐患、陷阱。 合同条款是否完备的审查标准，以买卖合同为例 1、双方名称或姓名和住所列明当事人的全称、地址、电话、开户银行及帐号。 2、标的动产应标明名称、型号、规格、品种、等级、花色等；不易确定的无形财产、劳务、工作成果等描述要准确、明白；不动产应注明名称和座落地点。
3、数量数量要清楚、准确，计量单位、方法和工具符合国家或者行业规定。 4、质量国家有强制性标准的，要明确标准代号全称。可能有多种适用标准的，要在合同中明确适用哪一种，并明确质量检验的方法、责任期限和条件、质量异议期限和条件等。 5、价款或报酬合同明确规定价款或报酬数额、计算标准、结算方式和程序。 6、履约期限、地点或方式履行期限要具体明确，地点应冠以省、市、县名称，交付标的物方式、劳务提供方式和结算方式应具体、清楚。 7、违约责任应明确规定违约责任，赔偿金数额或具体计算方法。 8、解决争议的方法选择诉讼或者仲裁其中之一作为争议解决方法，不要出现既由法院管辖又由仲裁机构裁决，也不要出现“由法院管辖或者仲裁机构仲裁”的条款。约定通过诉讼解决的，还可以约定管辖法院；约定由仲裁机构裁决的，应写明具体仲裁机构名称。
合同变更说明范本 篇一：合同变更协议书 合同变更协议书 本协议于年月日在签署。签约双方为：采购方：济宁从荣络科技有限公司（以下简称甲方） 供方：北京中青旅创格科技有限公司（以下简称乙方）项目：济宁市中区公安局天工程 本协议中的所有术语，除非另有说明，否则其定义与本协议双方于年月日签订的济宁市中区公安局天工程设备采购合同 (下称“原合同”)中的定义相同。鉴于：（1）本协议双方为济宁市中区公安局天工程设备采购，已签订了原合同。 （2）本协议双方设备变更，期望对原合同作一些修改。 因此，本协议双方意图以法律形式相互约束，特此同意如下： 1、本协议经双方友好协商同意，对原合同规定的合同总价减少人民币柒万肆仟伍佰贰拾伍元（￥:），即以合同总价人民币玖拾陆万玖仟伍佰柒拾伍元整（￥：）代替原合同总价人民币壹佰零肆万肆仟壹佰元整（￥：）。 2、变更说明：甲方收到乙方产品后经检测，其中五台高清红外络球机不符合约定的检验情况，存在一定的质量问题。按原合同第五条，存在质量问题的五台络红外高清球机
按原装配退还乙方。 3、结算方式及期限为：合同签订10工作日内，甲方向乙方以承兑汇票的方式首付合同货款的70%即￥730870元整，XX年9月30日前再以承兑汇票的方式付合同货款的25%即￥261025元整，其余5%即￥52205元整，作为质保金，待叁年质保期结束后于年月日以承兑汇票方式付清。 4、除本协议中明确所作的修改外，原合同的其余部分应完全继续有效。 本协议双方已责成其正式授权的代表签署本协议，具有同等的法律效力。 甲方（盖章）：济宁从荣络科技有限公司乙方（盖章）：北京中青旅创格科技有限公司 代表人签字：代表人签字： 电话：电话： 篇二：合同变更说明 2 合同变更说明 XX年6月20日，济南海润建筑工程有限公司与山东腾骐置业发展集团有限公司签订的《腾骐骏安西区幼儿园20#、21#、22#建设工程施工合同》，由于济南海润建筑工程有限公司不具备相应的施工资质，经济南海润建筑工程有限公司与山东腾骐置业发展集团有限公司、济南英雄山建筑集团有限公司西营分公司协商后，同意将承包方变更为济南英
无效担保合同担保人要承担哪些相关法律责任 担保合同无效时，只能产生缔约过失责任。 根据《民法通则》、《合同法》、《担保法》的有关规定，无效担保合同当事人的缔约过失责任范围的确定取决于债权人因担保合同无效所造成的损失、担保人和债权人对无效合同的过错程度等因素。 根据《担保法解释》第七条"主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一"和第八条"主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一"的规定，无效担保合同担保人的法律责任应按如下情形处理： (1)主合同无效致使担保无效时担保人的责任，无论主合同的无效应归责于债权人还是债务人，还是双方都有过错，也无论无效的结果导致的是返还原物，还是赔偿损失，担保人无过错的，担保人都不应承担赔偿责任。 (2)主合同有效而担保合同无效时，债权人无过错的，因担保人的无效担保行为造成主合同债权人损失的，担保人应根据其过错与债务人承担连带赔偿责任。该种担保人承担连带赔偿责任的情形，主要是指债务人与担保人违反法律禁止性或强制性规定以及恶意串通欺骗债权人而缔结担保合同的情形。
在司法实践中还应注意的是，担保人对债权人的全部损失承担连带赔偿责任。因此，要严格把握该种情形连带责任的适用。 (3)主合同无效而担保合同无效时，担保人明知主合同无效而仍然为其提供担保的，因担保人的无效担保行为造成主合同债权人经济损失的，担保人承担民事责任的部分，不应超过主合同债务人不能清偿部分的三分之一。 该种情形，要把握好担保人过错的内涵。此时担保人的过错，并非指担保人在主合同无效上的过错，而是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保以及担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等缔约过错，这也正是担保人不能完全免责的原因。 (4)主合同有效而担保合同无效时，债权人、担保人有过错的，担保人承担责任的部分，不应超过主合同债务人不能清偿部分的二分之一。 担保合同被确认无效后，不影响主合同的效力。但是，以提供担保作为主合同生效要件的，担保合同无效时，主合同应确认未生效。担保合同无效或者被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的民事责任。
他把合同日期写成入职时间结果没能拿到双倍工资的赔偿 重庆时报2012年08月30日第14版 记者邓文婷 用人单位补签劳动合同，签订日期应该怎么写？是写进单位的时间，还是写签订劳动合同的时间？赵先生打的这场官司，或许能给你点启发。 赵先生今年31岁，是永川某职业学院聘用的电工。 2009年9月1日，赵先生受一家物管公司的委托，去永川这家职业学院担任电工。当时，他是与物管公司签订的劳动合同，合约为2009年9月1日至2012年12月31日，每月的基本工资是1000元，转正后1550元。 2010年12月2日，赵先生在学校工作1年多后，学校以违反学校纪律，不服从工作安排为由，将他辞退了，他也与物管公司解除了劳动关系。 2011年2月1日，赵先生以个人身份又应聘至这个学校担任水电工，但入职时没有和学校签劳动合同。 今年1月20日，学校通知赵先生，到学校去补签劳动合同。当天，赵先生赶到学校，与学校签了劳动合同，合同期限为2011年2月1日至2012年1月31日。 赵先生说，合同签订时间原本应该是2012年1月20日。“当时学校告诉我，日期应该写入职时间。也没说什么理由，让我签字就行。”赵先生说，“起初我不答应，但学校随后威胁我让我签字，我才签字。” 到了1月31日，赵先生接到学校通知，因为双方劳动合同到期了，不再让他在学校继续担任水电工。 赵先生有些想不通，单位为什么让他补签劳动合同后，又辞退他？“学校这么做，明显在规避法律风险。”昨天，赵先生的代理律师说。 事后赵先生向永川劳动仲裁委提出了申请，但是被劳动仲裁委驳回。随后，他将学校告上了法院，要求学校支付2011年2月1日至2012年1月20日未签订书面劳动合同期间的双倍工资。 赵先生说，他担任学校的水电工，每月工资约1500元，学校有11个月没有和他签订书面劳动合同，按照法律规定，应当赔偿他11个月的双倍工资，共计33000元。“学校单方面违法解除劳动合同，也应当支付经济赔偿金12000元。”赵先生要求学校赔偿45000元。 但庭审时，学校拿出了一份劳动合同，是赵先生亲自签订的，时间为2011年2月1日至2012年1月31日，签订的日期也为2011年2月1日，是双方自愿签订的。赵先生的代
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 主合同无效时保证人的责任问题 兼评最高人民法院《担保法解释》第8、9条 程啸清华大学法学院副教授 关键词: 保证/合同无效/缔约过失/侵权责任 内容提要: 主合同无效时,保证人因其过错而承担的不是缔约过失责任而是侵权赔偿责任。保证人知道或者应当知道主合同无效不能表明保证人有过错。保证人承担赔偿责任之后也不能向债务人进行追偿。 基于保证合同的从属性,当主合同依《民法通则》第58条以及《合同法》第52条而无效时,保证合同也无效。对于此时保证人是否承担责任以及如何承担责任的问题,《担保法》以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)作出了明确的规定。《担保法解释》颁布以来,理论界与实务界对于主合同无效时保证人的责任问题,观点也基本一致,但是仍有许多问题并没有真正解决或者作出合理的说明,特别是《担保法解释》第8、9条的规定迄今未受到应有的质疑。因此,笔者不揣鄙陋,
上网找律师就到中顾法律网快速专业解决您的法律问题 拟通过本文重新探讨主合同无效时保证人的责任性质、责任限额以及保证人的追偿权等重要问题,以求教于理论界与实务界的同仁。 一、主合同无效时保证人承担的过错责任的性质 《担保法》第5条第1款规定:“担保合同是主合同的从合同,主合同无效,担保合同无效。担保合同另有约定的,按照约定。”同条第2款规定:“担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”《担保法解释》第8条规定:“主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”对于合同无效后产生的民事赔偿责任的性质,我国民法学界多认为,属于缔约过失责任。 [1]那么主合同无效引发保证合同无效时,保证人因具有过错而承担的民事责任的性质如何呢? 通说认为,保证人在保证合同因主合同无效而无效时承担的民事责任也是缔约过失责任,但是这种缔约过失并非是主合同的缔约过失责任,而是保证合同无效的缔约过失责任。 [2]它属于一种特殊的缔约过失责任,与一般缔约过失责任存在区别。主合同的当事人是债权人和债务人,担保人不是合同当事人,主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果,无效结果应当由债权人和债务人承
合同审查的十大要点 帮助当事人审查当事人拟与其他单位或个人签署的各类合同，此乃律师常规业务。笔者结合近两年内起草、审查近千份合同的经验，就合同审查业务，从准备工作、形式审查、实质内容审查及收尾工作四个阶段，总结了十大要点，归纳如下，供各位同行参考借鉴。 重视准备工作：要点一 律师在审查合同时，通常要进行三方面的准备： 一为“沟通”。要审阅当事人提供的背景材料，与具体经办人沟通，了解合同背景及订立目的（主要关注合同订立的目的是否正当），了解我方与合同相对方之间合作关系、本次合作的内容及当前进展，进而充分获知我方当事人之需求，确定合同的性质，并对合同中需要重点约定的条款初步勾画、重点备注。 二为“找法”。查阅合同所涉事项全部相关法律法规、司法解释、部门规章、国际惯例等，判断送审的合同内容是否合法、合理、可行，应当怎样修改，需要寻找肯定或者否定的法律依据。 三为“参照”。研阅有关合同范本，如相关国家合同示范文本、行业推荐的示范合同文本、企业的合同范本等，并决定是否参照。 重视形式审查工作：要点二 律师在做好上述三方面准备工作后，对合同进行实质内容（即各项条款）的审查前，还应进行形式审查，概括为“三看”： 一看：合同三部分是否齐全、是否前后矛盾。 合同本身可分为三部分：首部、正文及签署部分。首部指合同名称、编号、各方当事人名称、住所、邮政编码、法定代表人、电话、传真、电子信箱、开户行、账号等，部分合同会在首部设置“鉴于”条款；正文则指合同第一条至最后一条具体条款；签署部分指合同各方签字盖章及签署时间、地点。 在这一阶段常见错误主要有：当事人名称不一致、不完全、错误或矛盾；合同名称与实质内容不符（如名为加工合同，实为定作合同）；签署时间前后不一样；地址、法定代表人错误等。 二看：合同相对方主体是否适格，是否具备相应资质，相关文件是否相互矛盾。
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担保合同无效的判定以及相关问题文档 前言语料：温馨提醒，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。《中华人民共和国民法典》第四百六十四条：婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用有关该身份关系的法律规定；没有规定的，可以根据其性质参照适用第三编规定。依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。本文便于学习和使用，下载后内容方可修改 调整及打印。 本文内容如下：【下载该文档后使用Word打开】 【担保合同的判定与相关问题】【担保的判定与相关问题】 担保合同无效的法律后果主要是合同所设定的保证、抵押、质押或其他担保形式不发生担保效力，担保人还可能承担担保合同以外的其他民事责任。《民法通则》第六十一条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销的，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 【依据】《民法通则》 【原则】“过错责任原则” 【产生后果缔约过失责任】 《担保法》第五条第二款规定：“担保合同被认定无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相
应的民事责任。” 这些法律的规定，确认了无效担保合同的归责原则是采取了“过错责任原则”。 过错责任原则，是指以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。按过错责任原则，行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任。没有过错，就不承担民事责任。 无效担保合同的民事责任的性质属缔约过失责任，而缔约过失责任也正是以民法上以过错为原则而所要承担的民事责任。 【无效担保合同担保人的法律责任】 担保合同无效时，只能产生缔约过失责任。 根据《民法通则》、《合同法》、《担保法》的有关规定，无效担保合同当事人的缔约过失责任范围的确定取决于债权人因担保合同无效所造成的损失、担保人和债权人对无效合同的过错程度等因素。 根据《担保法解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”和第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，无效担保合同担保人的法律责任应按如下情形处理： (1)主合同无效致使担保无效时担保人的责任，无论主合同
合同价款变更补充协议写 导语：合同价款变更补充协议写合同变更指有效成立的合同在尚未履行或未履行完毕之前由于一定法律事实的出现而使合同内容发生改变合同变更指当事人约定的合同的内容发生变化和更改即权利和义务变化的民事法律行为合同变更有广义与狭义之分广义的合同变更包括合同内容的变更与合同主体的变更 甲方(全称)： 乙方(全称)：本协议中所有术语除非另有说明否则其定义与双方于年月日签订合同编号为“合——XX8”的《建筑业劳务分包合同》以下简称“原合同”中的定义相同 鉴于原合同钢结构部分单价甲乙双方未确认原因甲乙双方本着互利互惠的原则经友好协商依据实际情况在原合同基础上补充合同条款部分内容特订立以下补充协议 一：协议内容补充为： 1、工程承包范围： 2、 二、本协议生效后即成为原全同不可分割的组成部分与原合同具有同等法律效力 除本协议中明确所作补充的条款这外原合同的其余部份应完全继续有效 本协议与原合同有冲突时以本协议为准
三、本协议一式两份甲乙双方各执一份具有同等法律效力自双方签章之日起生效 甲方：乙方： 公章公章 法定代表人或委托代理人法定代表人或委托代理人 签字： 201x年月日 甲方：XX实业发展有限公司 乙方：XX建筑工程公司 甲乙双方本着平等互利的原则就工程施工有关事宜进行友好协商并共同达成以下补充协议： 一、工程造价： 1、土建工程造价按二类工程取费总价下浮4、8%后为甲乙双方土建工程结算造价 2、安装工程造价按三类工程取费总价下浮2%后为甲乙双方安装工程结算造价 3、材料价格计取划分为土建结构及安装预埋材料计取阶段(地下结构至主体封顶)和建筑及水电安装工程材料计取阶段(主体封顶前一个月至XX年7月31日)分段计算确认即双方每月确定一次单价该段工程完工后按月平均单价计算该段工程材料结算价值 4、工程材料设备价格中信息价与市场价差额在正负15万元(指本合同工程单项材料总值差额下同)区间以内的工程材料按信息价计
被担保的合同被确认无效后 篇一：合同被确认无效后的处理 合同被确认无效之后的处理 合同被确认无效后，则合同自始无效，自始没有法律约束力。因合同被确认无效，合同关系自始不存在，原合同当事人就不得再以原合同为由主张合同权利享受合同利益。但合同无效并非不产生任何法律效果。 《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。” 所谓［返还财产］，即当事人在合同被确认无效后，一方对已经交付给对方的拆产享有返还请求权，已经接受财产的一方则有返还的义务。返还财产一般适用于合同已经履行的情况。 所谓［赔偿损失］，其一是使在不能返还财产时通过损害赔偿使财产关系恢复原状，其二是有过错的一方应当赔偿对方因合同无效所受到的损失，双方都有过错则各自承担相应责任。 除了返还财产、赔偿损失等民事责任外，在特殊的情况下，合同无效的当事人可能还承担行政责任，如吊销营业执照、吊销生产许可证等，情节严重的，还会被追究刑事责任。
审判实践中，合同无效后的处理关键在于如何确认各方的过错、损失的大小及过错与损失之间是否有因果关系。下面最高人民法院司法解释作出了细化的规定： 一、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》 借贷关系无效由债权人的行为引起的，只返还本金；借贷关系无效由债务人的行为引起的，除返还本金外，还应参照银行同类贷款利率给付利息。 借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。而借款合同纠纷，则表现为借款合同成立后，合同双方当事人因合同的效力、履行、变更或者解除等等因素而因其的纠纷。根据最高院《民事案件案由规定》的规定，将借款合同纠纷案件分为以下几种类型：（1）金融借款合同纠纷（2）同业拆借纠纷（3）企业借贷纠纷（4）民间借贷纠纷。 从司法实践来看，借款纠纷的类型主要包括： 1、金融机构与个体工商户、自然人、法人或其他经济组织之间的借款合同纠纷。即《贷款通则》第二条规定的情况。在我国，贷款人系指在中国境内依法设立的经营贷款业务的中资金融机构；借款人系指从经营贷款业务的中资金融机构取得贷款的法人、其他经济组织、个体工商户和自然人。 2、自然人之间的借贷关系纠纷。主要是指最高院《关
《建设工程施工合同》补充协议 发包方（甲方）： 承包方（乙方）： 甲乙双方于2007年—月 _日签订了关于甲方开发的“ _______________________ ”项目_期_号楼工程的《建设工程施工合同》，双方经协商一致，现达成以下补充协议： 第一条合同的组成 1、组成本工程合同的文件及其效力优先顺序和解释顺序为：（1）本补充协议及附件；（2）招标文件；（3）中标通知书；（4）投标文件；（5）《建设工程施工合同》协议书、专用条款、通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）预算书。 2、双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本补充协议组成部分，并最优先解释适用。 第二条工程承包范围 1、甲方所提供的图纸与合同文件所显示的全部建筑、结构及配套工程，包括（但不仅限于）土石方工程及回填土工程、基础（桩基础部分除外）及防水工程、地上及地下主体工程、内外墙砌筑工程、抹灰、湿作业及粗装修工程、墙面及楼地面装饰类块料材料的供应安装、室内外给排水工程、动力、照明、防雷接地工程、其它各机电、水系统配管、箱体孔洞等的预埋预留、外铺装工程以及上述范围内的质量管理、协调和进度控制。其中甲方外委工程详见附件一。 2、对甲方指定的材料、设备供应商和指定外委施工单位的施工配合及总承包管理。 3、乙方负责办理工程施工的全部手续并承担相应全部费用，包括（但不限于）夜间施工、环保、交通、生活用水、临时设施、消防、安全、建筑施工排污、排渣、噪声超标、施工安全设防、施工合同鉴证等所有与所承包工程施工有关的建设手续及全部费用及承包范围内的材料、设备、构配件和必要的结构检验、检测、试验（包括必要的破坏性实验）以及室内环境检测等全部费用及达到本合同工程质量等级要求的全部经济支出。 4、整体工程档案资料收集、竣工图纸整理。 5、甲方临时安排的其他工作。 6、甲方有权按工程实际情况增加或减少已确定工程范围及项目或材料。 第三条工期 1、本工程设三个节点工期，±0.00（天）、主体封顶（ __ 天）、全部竣工（ _______________________________________ 天）， 要求乙方按期或提前完成各节点工期任务。 2、乙方制定施工总体计划，确保所承包工程按期完工，乙方的进度计划中应包括各阶段工期并经甲方确认。由乙方申报并经甲方确认的施工进度计划视为双方对工期的约定，双方
合同审批中常见问题： 1、签约时应请注意我方主体名称是否准确，尤其是相类似的公司名称不要混淆；并且，如深圳市网兴科技有限公司，经常会少写“市”。 2、签约前应确认对方是否具备独立签约资格，如果是内设部门、分支机构等，就需要视具体情况加以甄别，以确定是否需要补充其他授权文件等。 3、合同中的签约日期、签约人、合同编号等内容应填写完整。 4、线上合同审批中，如合同以附件形式上传，合同中内容及相关信息，例如签约方名称、日期、金额等必须与系统上信息一致。 5、合同中请尽量不要直接复制粘贴商务谈判中的缩略语，以免法务同事理解业务部门的真实意图时出现偏差。如不确定表述方式，建议可以使用口语来描述，由法务同事调整成合同语言。 6、合同中要尽可能为新浪争取利益，但也相对请注意合同权利义务的对等性。 7、合同中要有对价，对价是合同最重要的组成部分。 8、合同金额不要出现计算错误，大小写请注意一致。 9、起草补充协议时，请注意将原协议签署时间及日期、合同编号作明确表述，并说明修订之处，补充协议与原协议共同构成完整协议。 10、使用模板起草合同时，请确认合同中的“甲方”、“乙方”不要弄混，合同日期不要忘记修订。 11、合同中的引用，包括原合同名称、条款、上下文的缩写等，请保持一致。 12、内容合作协议模板主要应该关注：①对方的内容与授权的合法性及相关文件的审查； ②合同终止后内容的处理方式（下线还是保留）。 13、数字作品合作协议是与作品授权书同时出现的，请注意二者的一致性。同时，此类合同的补充协议较多，应请注意补充协议的下列细节与主协议的协调：①授权范围；②授权期限。 14、无线业务多为多方主体的合同，请避免出现各种笔误，如将五方描述成六方；抬头处与盖章处表述不一致等。 15、如果选择仲裁作为纠纷解决手段，仲裁委员会须唯一确定，且其所在地点须与选定的仲裁地点不矛盾，仲裁规则也必须确定唯一；同时，在表述“北京仲裁委员会”时，不应称呼为“北京市仲裁委员会”，也不应称呼为“北京的仲裁委员会”。 16、如果选择法院作为纠纷解决手段，尽量争取以公司所在地法院为管辖法院，或者折中选择“有管辖权的法院”；同时，注意约定的管辖法院的级别：在约定时注意不要搞错法院的级别，一般合同案件均由基层法院进行管辖，如海淀法院。 17、请注意合同的文本格式问题，不要在合同中出现空白页，空行，间距不一致，页码错误，不写条款序号，或者序号混乱等。 18、合同前后的主体要保持一致，例如合同正文抬头写微梦创科，落款却写成新浪网技术。 19、最终打印版合同，应当是清洁版，将修订标记去除。 20、初次与我方签约的合作方，需提供其最新年检过的营业执照副本复印件等资质文件。 21、若合同中涉及较复杂的费用或者分成条款，请先邮件给财务同事，经财务部门的同事确认过后，再发送给法务走合同审核流程。 22、合同中关于诉讼纠纷争议管辖地的约定，原则上应明确为“北京市海淀区人民法院”或我方所在地法院。如对方坚持修改，可以改为“有管辖权的人民法院”。请尽量避免管辖法院直接约定为对方所在地法院，尤其是对方所在地不在北京的情况下。