代理词

尊敬的审判员：

安徽天地缘律师事务所接受本案原告王汝飞的委托，指派我作为其诉讼代理人，参与本案一审的全部诉讼活动，结合审判长在第一次开庭后所归纳的三个焦点争议的问题，本人向法庭陈述以下代理意见，恳请法庭能够认真听取并综合考量：

一，本案中出险车辆的驾驶人是王汝飞还是谭年东？

该问题直接关系到保险公司能否运用保险合同中的免赔条款规避赔偿责任。在庭审的过程中，被告当庭提交了据称是原告王汝飞本人向保险公司报案时的电话录音（至于保险公司为什么要将这份早已取得的证据延迟至开庭当天提交，原告将在后面详细论述），在录音中确实有一名男子称自己是王汝飞，并称自己就是吊车皖A58581在发生保险事故时的驾驶员。这与原告向法庭提交的证据四（公安机关出具的保险事故发生证明）中所认可驾驶员是谭年东形成了事实上的冲突，究竟哪一份证据应该成为法庭认定事实的依据，这已经不仅仅是客观适用法律规则的问题，而且必将涉及到法官在自由心证的前提下对于人情常理、生活经验、证据形式、立法原意的综合考虑分析。

首先，我们来看被告提交的这份电话录音是否可以成为认定事实的唯一依据？被告对于出险车辆驾驶员资质的全部抗辩均是来源于这份电话录音材料，我们是否可以在脑海中模拟一下当时的场景并且将自身带入以图还原当时事发的全部过程。在保险事故发生后，原告

头脑中的第一想法是立刻报案，因为及时告知保险公司是任何一个投保人的保险常识，并且也会对其后的理赔有重大影响。被告自己也承认，这是一个报案的电话，顾名思义，这只是一个目的在于告知保险公司保险标的物发生保险事故的通知电话，原告打这样一个电话全部的目的是告知保险事故的发生。对于保险公司来说，这个电话的全部意义也不过是已经知晓了保险事故的发生，从而成为了保险理赔程序开始的序幕。电话中，保险公司的客服人员首先询问了报案人的姓名。问题就在这里出现，此时如果报案人并非王汝飞本人（只是假设，并且这种可能性确实存在），对于报案而言其实并无影响，因为保险公司了解了案件的发生才是报案电话的重点，至于究竟是谁报案并无关系。同样的道理，报案人此时充溢脑海中的唯一想法就是完成及时告知保险公司的义务，所以在后面客服人员询问：当时出险的驾驶员是谁？此时，报案人出现了短暂的停顿（原文：嗯，驾驶员，我就是驾驶员。）停顿的原因就是，报案人并不认为在这个报案电话里驾驶员是谁是一个重要的问题，他根本没有思索，因为他很明白，保险公司会在之后启动保险事故的调查程序，而驾驶人是谁的问题应该是调查程序启动后的事情。如果报案人本人真的就是出险时的驾驶员的话，报案人在被人询问的时候，按照常理应该不假思索的立刻做出肯定回答，而不应当发生停顿。报案人并未认识到在一个报案电话里自己漫不经心的随意回答会被保险公司悄悄录下并成为日后逃避自身保险责任的理由。在这里，我必须说，保险公司恶意的利用了报案人的心理。因为，在

保险事故刚刚发生的情况下，可以想见报案人急迫的心理，他会是如何的心烦意乱、慌张无措，他拨通了报案电话，急于告知保险公司并急切的想要得到保险公司下一步该怎么办的指示。保险公司并没有提示报案人：“这个电话将被录音，你的回答可能成为认定事实的依据，请你谨慎回答。”或者“我们现在对你进行有关保险事故相关事实的调查，请你据实回答。”所以报案人在当时的时空条件下缺乏相应的谨慎和注意。这样的例子同样可以在我们的日常生活里发生，我们可能会拨打电力维修、有线电视维修之类的客服电话，我们往往都会在通话前收到提示：“通话将被录音”。这样的提示会让我们更加谨慎更加仔细的描述事实和陈述问题。无论是公安机关还是检察系统，在询问证人或者讯问嫌疑人的时候，也都会提醒：“陈述应当负法律责任。”保险公司是有意不做任何提示，而是在报案电话里利用当事人的心情急迫和思维真空进行偷袭，并且也不告知通话可能被录音的事实，其目的不过是为了在将来当事人索赔时选择性的利用电话录音中于当事人不利的只言片语拒绝理赔而已。更加令人不齿的是，如果当事人在报案电话中的每一句话都可以不经查证的作为认定案件事实之依据的话，那么在该份录音中客服问：“这边查到了，是一台中联的车对吗？”报案人回答：“嗯，对，一台中联的车。”那么是否凭着一句话就足以认定，原告都已经承认了这是中联的车，那就说明原告不是车主从而对该车根本就不具保险利益了呢？当然不能，因为机动车行驶证上登记的所有人分明就是王汝飞。这恰恰说明了保险公司对于保险事故相关事实的确认，必然要经过调查

确证，因为报案人对于保险事故相关事实的陈述可能是和客观事实有出入的。在保险实务中，也绝不可能会有任何一家保险公司不经过任何的调查程序，仅凭报案人在电话中的陈述就对相关事实予以确认，并支付赔偿金。那为什么其他的事实，电话里的录音都不算数，都要经过调查，唯有报案人说我就是驾驶员这句话就成为了保险公司坚持认为的客观事实了呢？保险公司的这种故意为之的选择性失明，究其根本不外乎还是为了逃避自身应负的法律责任。更要说明的是，报案人在打给保险公司的报案电话中称“驾驶员就是我”也不能构成自认行为，按照民事诉讼证据规定，自认应当是发生在诉讼中的。因为，诉讼过程体现出了权威性和肃穆性，并且法庭也会明确告知当事人在法庭上发言的法律后果，对当事人的心理预警实非缺乏正式性的保险公司报案电话足能相提并论。

其次，再来看看原告作为证据的公安机关出具的事故发生证明应该如何看待其效力？（如图一）

（图一）

如图所示，在该份证明材料的上方（标记一）是驾驶员谭年东手书的事情经过，下方（标记二）是民警手写的出警记录，右下角是派出所的盖章。现在的问题是，能否把这份证明理解为派出所的盖章只

是对标记二的证实，而与标示一是否属实无关呢？我认为这显然是不能割裂开来理解的，从公安机关出具书证材料的谨慎性和权威性来说，如果谭年东手书的事情经过与公安机关欲证明的事实无关的话，作为公安机关怎么可能在一个无关的人写过的字迹下面又加上出警的记录，并且加盖公章呢？还有，如果这一公章仅仅是要证明出警记录属实的话，那按照盖章的习惯，应该也是盖于出警记录的右下角，而不应当如图一所示，将公章盖于出警记录的字体之中。如果民警的手书和盖章不是为了证明谭年东（标记一）手书的真实性的话，为什么要允许一个案件无关的人所写的事情经过和公安机关认可的事实置于同一份书面材料之上呢？很明显，公安机关当时的办理程序是，由车辆驾驶员谭年东手书了事情经过（如果驾驶员不是谭年东，为什么是由谭年东手书事情经过，并且在落款处为“驾驶员：谭年东”？），现场调查的民警在下方对该事实以出警记录的方式予以了证实，最后由派出所加盖公章于其上，完成了对整个事实出具书面证明材料的过程。如果将标记一和标记二的内容完全割裂开来进行理解，非要解读成“公安机关只是认定车辆损坏，并未认可谭年东是驾驶员”的话，原告认为是完全不符合常理的，将一份完整的书面证明材料非要解读成两个不相关联的事实如何能够令人信服？

就这一争议焦点还要向法庭论述的是，保险公司前后不一明显矛盾的态度究竟事出何为？根据保险公司自己提供的银行汇款的电子回单可以看到，保险公司在2011年10月27日就已将80%的保险金支付给了所谓的第一受益人