侵犯知识产权犯罪包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造或者销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪等七个罪名。

实践中，侵犯著作权及侵犯商标权犯罪属于常见多发犯罪。

第一利用“外挂”制售虚拟货币的定性通过非法手段，获取他人享有著作权的计算机软件中的相关核心程序文件，制作外挂软件并与他人结伙使用牟利，情节严重的行为，是构成破坏计算机信息系统罪还是侵犯著作权罪抑或非法经营罪存在争议。

本文以余某等侵犯著作权案为例，对利用“外挂”制售虚拟货币的定性进行探讨。

一、案情概述及争议焦点1.案情概述2007年11月30日，盛大公司与韩国艾登特提游戏有限公司签订著作权合作授权书，引进该公司拥有著作权的互联网游戏出版物《龙之谷》，并于2009年6月23日获国家版权局认证通过。

2010年2月4日，国家新闻出版总署批复同意盛大公司引进上述游戏出版物。

2010年7月，大公司授权数龙公司正式在互联网运营《龙之谷》游戏。

2008年8月，余某、冯某、曹某注册成立大猫公司。

2010年7月，三名被告人利用自己掌握的电脑专业技术，通过反编译手段破译了《龙之谷》游戏的客户端程序及相应的通讯协议，并利用从上述客户端程序中复制的大量涉及地图物品、怪物、触发事件等代码的游戏核心数据库文件、登录文件及完全模拟的通讯协议，加入被告人自行制作的各类能实现游戏自动操作功能的脚本文件，开发了能实现自动后台多开登录、自动操作诸多游戏功能的涉案脱机外挂软件。

2010年7月至2011年1月，余某、赖某等先后以大猫公司名义招募张某、陈某、马某刘某、罗某、黄某等人作为加盟商成立“工作室”，用开发的脱机外挂软件登录大量账号，合作“生产”《龙之谷》游戏虚拟货币，交由古某负责的市场部在相关网站上统一销售后分成。

经审计，大猫公司《龙之谷》游戏金币总计销售额为4637448.30元。

经鉴定，涉案外挂程序和样本《龙之谷》游戏客户端程序的文件目录结构相似度为84.92%，文件相似度为84.5%，两者之间存在实质性相似。

公诉机关指控余某等人以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，均属情节特别严重，其行为均构成侵犯著作权罪。

生效判决认为，余某、曹某、冯某、古某、赖某、陈某、张某、马某、刘某、罗某黄某以营利为目的，未经著作权人许可，复制其计算机软件，并利用侵权软件获取游戏虚拟货币后销售牟利，情节特别严重，其行为均构成侵犯著作权罪。

余某、曹某、冯某、古某、赖某在共同犯罪中起主要作用是主犯，陈某、张某、马某、刘某、罗某、黄某在共同犯罪中起次要、辅助作用系从犯，依法应当减轻处罚。

陈某、罗某、黄某系自首，依法可以从轻处罚。

余某、曹某、冯某、古某、赖某、张某、马某、刘某到案后能如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。

据此，对各被告人判处有期徒刑4年至1年9个月不等刑罚，并处相应罚金。

2.争议焦点余某等人利用“外挂”制售虚拟货币的行为，是构成破坏计算机信息系统罪还是侵犯著作权罪抑或非法经营罪?二、评析1.本案“外挂”行为的定性(1)不构成破坏计算机信息系统罪根据《刑法》第286条的规定，破坏计算机信息系统罪有三种行为类型：一是指违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行;二是对计算机信息系统中存储或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作;三是故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统的正常运行。

本案中，被告人为了制作“外挂”，通过反编译手段破译《龙之谷》游戏的客户端程序及相应的通讯协议后并未对客户端本身以及客户端存储或者传输的数据、程序进行过删除、修改等破坏性行动，也未利用“外挂”传播计算机病毒，从而造成计算机信息系统瘫痪等情形。

因此本案被告人的行为不构成破坏计算机信息系统罪。

(2)构成侵犯著作权罪关于“外挂”类案件中非法经营罪与侵犯著作权罪的关系，1998年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条作了规定，即违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第1条至第10条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照《刑法》第225条第(4)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

而该解释第2条和第3条是关于侵犯著作权罪的规定，据此，非法出版物刑事案件只有在不构成侵犯著作权罪的情况下，才可以非法经营罪认定。

该观点也为后来2011年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第12条所肯定，即“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪”。

因此，关于本案行为的定性，首先需要判断本案中的“外挂”行为是否构成侵犯著作权罪。

本案中，被告人通过“外挂”行为制售虚拟货币牟利，明显具有营利目的。

根据鉴定，外挂程序与官方客户端程序的文件目录结构、文件的相似度分别为84.92%和84.5%，两者虽有一定的不同之处，但属于实质性相似，系部分复制，同样可以构成刑法意义上的复制。

2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第2条规定：“刑法第217条侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。

”故本案中的“外挂”行为，符合侵犯著作权罪的客观行为方式。

而且，被告人通过“外挂”制售虚拟货币，犯罪金额达463万余元，其行为构成侵犯著作权罪，应以该罪定罪处罚，而不认定为非法经营罪。

2.本案通过“外挂”制售虚拟货币所得的性质被告人通过“外挂”制售虚拟货币所得的463万余元，属于违法所得还是非法经营数额?有观点认为，463万元并非被告人通过制售侵权“外挂”软件所得，而是通过使用侵权“外挂”软件获取虚拟货币销售所得，故不应认定为违法所得，而应认定为非法经营数额。

其理由是：2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

”对于计算机软件而言，其价值以著作权价值为完全或者主要价值，软件的著作权价值包括软件产品本身通过发行、出租、许可、转让等实现的利益，也包括利用软件实现其功能而形成的附属物品进入流通后产生的价值。

笔者认为，本案中通过“外挂”软件制售虚拟货币所得的463万余元，并非司法解释所称的“侵权产品的价值”，故不能认定为非法经营数额。

“侵权产品的价值”与“使用侵权产品获取的收益”是两个截然不同的概念。

本案中463万余元的犯罪金额系使用侵权产品获取的收益，认定为“违法所得”更为妥当。

所谓违法所得，是指实施违法行为的获利，一般不扣除违法者的人力或者智力成本。

第二外国作品可以成为侵犯著作权罪的犯罪对象实践中，对于以营利为目的，未经外国作品著作权人许可复制发行其作品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为能否以侵犯著作权罪论处，存在争议。

下文以游某等侵犯著作权案为例，就外国作品能否成为侵犯著作权罪的犯罪对象作一探讨。

一、案情概述及争议焦点2012年2月起，游某通过网购ACCA教材电子版，利用复印器械复印教材。

王某、刘某分别利用其开设的淘宝网店，以每套(共两本)60元至80元的价格销售盗版ACCA教材，由游某按照买家要求通过快递发送。

买家付款后，王某、刘某通过支付宝与游某以每套45元的价格结算。

游某还通过网络销售其非法复制的ACCA教材。

至案发，王某通过支付宝共支付游某44100余元，共销售非法复制的ACCA教材1760余本;刘某通过支付宝共支付游某10600余元，共销售非法复制的ACCA教材420余本;游某在网上销售盗版ACCA教材的金额为3400余元，共销售非法复制的ACCA教材80本。

王某、刘某为获取非法利益还与宁某(另处)共谋非法复制销售ACCA教材。

宁某非法复制ACCA教材，王某、刘某分别利用其开设的淘宝网店，以每套(共两本)60元至80元的价格销售盗版ACCA教材，由宁某按照买家要求通过快递发送教材。

买家付款后，王某、刘某通过支付宝与宁某以每套45元的价格结算。

至案发，王某共支付宁某2500余元，共销售非法复制的ACCA教材100余本;刘某通过支付宝共支付宁某4600余元，共销售非法复制的ACCA教材180余本。

2012年4月，游某、王某、刘某被抓获。

同时，查获游某非法复制的盗版ACCA教材1441本，由宁某非法复制的ACCA教材521本。

经鉴定，所查获教材均为盗印及影印的教材。

案发后，三名被告人退还了违法所得公诉机关指控游某、王某、刘某未经著作权人许可复制发行他人作品，其行为构成侵犯著作权罪。

生效判决认为，游某、王某、刘某结伙，未经著作权人许可，非法复制发行ACCA教材，游某复制发行数量合计在2500张(份)以上，属于有其他特别严重情节;王某、刘某复制发行数量分别合计在500张(份)以上，属于有其他严重情节，其行为均构成侵犯著作权罪。

游某、王某、刘某到案后如实供述自己的罪行，并退出了违法所得，依法均可从轻处罚。

据此，对游某判处有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金3万元;对王某判处有期徒刑2年，刑2年，并处罚金2万元;对刘某判处有期徒刑9个月，缓刑1年，并处罚金1万元。

本案争议焦点为外国作品能否成为侵犯著作权罪的犯罪对象?二、外国作品可以成为侵犯著作权罪的犯罪对象1.外国作品受我国法律保护的条件地域性是著作权的一个基本属性，著作权的取得受到严格的地域限制，著作权的效力一般仅限于本国领土内。

我国刑法规定的侵犯著作权罪，所保护的作品应是在我国领土内享有著作权的作品，外国作品原则上因不具有著作权，故不受我国法律保护。

那么，复制发行不受我国法律保护的外国作品就不可能构成侵犯著作权罪。

不过，外国作品的作者在一定条件下可以在我国取得著作权。

根据我国《著作权法》第2条第1款的规定，我国的作者或者其他著作权人在作品创作完成后即受我国著作权法保护。

外国主体并不能通过创作完成而取得我国著作权法上的著作权，但若其作品首先在中国境内出版，其作品将受到我国著作权法的保护;若外国主体在中国境外首先出版后，30天内在中国境内出版的，视为该作品同时在中国境内出版;外国主体在中国境外出版的作品，则根据其所属国或者经常居住国与中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有著作权，并受我国法律保护;未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者，首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国或非成员国同时出版的，也受我国法律保护。

2.涉案ACCA教材在我国享有著作权并受我国法律保护本案涉及的作品为ACCA教材，该教材并非由我国作者或者其他著作权人创作，系外国作品。