基金项目:本文系海南省教育厅高校科研项目 海南省上市公司自主知识产权培育发展和保护现状、问题及解决对策 (H j sk2009-08)系列成果之一。

收稿日期:2011-01-04作者简介:刘远山(1963-),男,湖北天门人,海南大学法学院教授,民商法硕士生导师,法学博士、博士后,主要从事知识产权法、民商法等研究;余秀宝(1987-),男,重庆城口人,海南大学2009级民商法学硕士研究生;蔡清明(1982-),男,湖南安乡人,海南大学2007级法律硕士研究生。

现物出资是指公司发起人(公司设立的场合)或者新股份认购人(新股发行场合)提供的作为股份对价的金钱以外的可转让财产。

2011年第2期海南师范大学学报(社会科学版)No .22011第25卷J OURNAL OF HA I N AN NOR M AL UNI VERS I TYGeneralN o .112(总112期)(Soci al Sciences)V o1.25我国专利权投资入股论要以 公司法 的规定为视角刘远山,余秀宝,蔡清明(海南大学法学院,海南海口570228)摘 要:专利权投资入股有其自身特征,但也应符合现物出资适格理论。

我国 公司法 对专利权投资入股的主体、价值评估、比例及中介机构的法律责任作了规定,但在专利权投资入股主体适格性、客体适格性及审查监督机制等方面存在一定的问题需要解决。

关键词:专利权;投资入股;公司法;适格性中图分类号:DF411.91 文献标识码:A 文章编号:1674-5310(2011)-02-0138-05一 专利权投资入股概述(一)专利权投资入股的特征专利权投资入股指专利权人将其依法享有的专利权作为资本进行投资以换取公司股份的行为,是专利权资本化的过程。

专利权投资入股属于现物出资范畴, 具备一般现物出资在价值评估、投资入股程序、风险承担等方面的特征。

但专利权作为特殊的无形资产,除了具有知识产权的一般特点外,还具有最能反映其本质特征的属性,即以法律的手段实现对技术实施的垄断和以书面的方式实现对技术信息的公开。

[1]基于专利权的不同表现特点,专利权投资入股有着区别于其它形式投资入股的特征。

第一,专利权投资入股价值评估的复杂性。

公司资本确定性原则要求对投资入股的专利权进行价值评估,但专利权的特征决定了其价值评估的复杂性。

在评估专利权时不仅要考虑专利权的成本,还要从动态的角度去预测专利权的未来收益、风险等,由于受自身权利形态以及客观环境的影响较大,不确定因素较多,难以准确预测。

另外,专利权作为无形资产,价值评价缺乏可比性,没有相应的参照物,更增加了专利权投资入股价值评估的难度。

第二,专利权投资入股类型的多样性。

一项专利权往往包括多项具体的权利,进而涉及到这些具体的权利是否可以单独投资入股的问题。

在我国,专利权的客体包括发明、实用新型与外观设计,他们具有不同的申请条件、审查程序、保护期限、强制许可条件(外观设计专利除外)、侵权判定标准,具有各自的价值特点和应用领域,在专利权投资入股中必须明确其类型才能使专利制度与公司制度的结合发挥最契合的效能。

第三,专利权投资入股效力的不确定性。

首先,由于专利权由国家权力授予获得,因此存在依法撤销或者宣告无效的可能。

其次,专利权只有在法定期间内受到保护,保护期届满,权利即丧失;即便在有效期内,也可能因为一定的法定事由而丧失。

再次,专利权只有在授予专利权的国家区域内受到保护,一旦越过该授予国家区域外就成为公共技138术,权利人的权益难以得到保障。

因此,用作投资入股的专利权的效力面临着多方面的不确定性。

(二)专利权投资入股的理论基础专利权属于现物财产范畴,因此,专利权投资入股应符合现物出资适格理论。

现物出资适格理论指 能够成为现物出资标的财产所应具备的基本条件,现物出资标的物适格性问题。

[2]123日本学者认为,现物出资必须具备确定性、现存价值性、评价可能性和独立转让性四个要件。

[2]134瑞士学者在上述四要件之外增加了 有益性 这一要件,即 五要件 说,认为出资的标的应与公司的目的范围相适应,能满足公司从事营利性的需要,与公司营业无关的财物不能用于投资入股。

我国也有学者支持 五要件说 。

[3]46-48就专利权投资入股适格性而言,笔者认为应满足以下要件:1.确定性。

关于确定性,志村治美认为,确定性 意味着能够客观地明确什么可以作为现物出资标的物进行出资。

[2]134冯果认为, 是指现物出资标的物必须特定化,即以什么作为出资标的物必须客观明确,不得随意变动。

[3]46对于专利权投资而言,确定性是指股东投资入股的专利权必须特定化,不允许任意改变。

专利权确定,是对其进行价值评估和审查的基础,是投资人取得股东资格的前提,也是公司用其全部财产独立承担法律责任的前提。

所以,如果作为投资入股的专利权不确定,就无法明确股东投资入股的金额和比例。

2.价值物的现存性。

价值物的现存性是指出资标的物应具有现存价值而非可期待价值。

对于专利权投资入股来说,价值物的现存性是指用于投资入股的专利权已经现实存在并具有价值,并且该专利权必须为投资人所有或拥有处分权。

那些虚拟的专利权或者将来存在的专利权都不能成为投资入股标的物。

因此,附条件或附期限的专利投资入股就不可能得到认可,那些将来才生产出来的专利应被排除在投资入股标的物之外。

[2]1343.价值评估的可能性。

价值评估的可能性指标的物必须具有独立价值并且该价值可以按照一定的评估方法进行作价评估。

任何形式的现物出资都应进行评估并折算为现金,从而确保股东投资入股的确定性。

对专利权投资入股而言,我国要求专门的评估机构对其评估,并将其价值折算成货币计入公司资产,给予股东相应的股份。

4.独立转让可能性。

独立转让可能性指出资人对可以独立转让的标的物享有独立的支配权。

因此,对于无法独立转让的劳务、信用、商誉等一般不能用于投资入股。

对专利权投资入股来说,投资人应当享有对专利权的完全支配权,限制转让的专利权不能作为投资入股标的物。

以他人共有的专利权投资入股,其独立转让性是被否认的,但如得到其他共有人的一致同意即可视为有效投资入股。

现物出资适格性理论除了上述要件外,还有有益性这一争议要件。

有益性指投资入股的标的物应为公司经营所需要的财产。

笔者认为,对专利权投资来讲,是否具有有益性属于专利权投资入股后实施阶段的问题,在专利投资入股投入阶段过分强调其有益性并不可取,会加重对专利权有益性评估的成本。

再者,专利是否有益,股东最有发言权,如果股东之间并无异议,他人也没有必要强加干涉。

另外,只考虑公司利益而不考虑股东的便利和利益,这种标准不利于实际操作,只具有理论探讨上的价值。

二 我国专利权投资入股立法现状我国现行 公司法 对专利权等知识产权投资入股比例、价值评估、程序、法律责任等内容作了规定,为专利的转化变现与价值提升提供了法律保障。

本文以 公司法 为切入点,就我国专利权投资入股的立法现状予以简单归纳。

(一)专利权投资入股主体的规定公司法 第27条规定第1款: 股东可以用货币出资,也可用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资 ;第83条规定股份有限公司 发起人的出资方式,适用本法第二十七条的规定。

由此可知,有限公司的股东和股份公司的发起人是专利权投资入股的适格主体,除此之外的自然人、法人或其他组织都不具有专利权投资入股主体资格。

(二)专利权投资入股价值评估与程序的规定公司法 第27条第2款规定: 对作为出资的非货币财产应当进行评估作价,核实财产,不得高估或者低估作价 ;第28条第1款规定:股东 以非货币财产出资的,应当依法办理其财产权的转移手续 。

第29条规定: 股东缴纳出资后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明 ;第90条第1款规定股份有限公司 发行股份的股款缴足后,必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。

专利权作为非货币财产之一种,当然适用上述规定。

139已被废止的国家工商行政管理局 关于企业登记管理若干问题的执行意见 第4条规定: 股东以实物折价入股的,其出资应当是能够作为资本直接用于该公司生产经营所需的物品,包括交通工具、办公用房、办公用品和生产经营所需设备、原材料及产品等。

股东以不能用于所设公司生产经营活动的物品出资的,登记机关不予核准。

但该 意见 并未规定知识产权出资是否应该具有有益性这一要件。

这些规定为专利权投资入股价值评估提供了程序上的保障,减少了公司、债权人及其他股东因专利权瑕疵、股东投资入股不实而产生的交易风险。

同时强调验资机构必须是依法设立的主体,保证了专利权价值评估结果的权威性与公正性。

(三)专利权投资入股比例的规定公司法 第27条第3款规定: 全体股东的货币出资金额不得低于有限公司注册资本的百分之三十 ,第83条规定了股份公司与有限公司相同的出资比例。

因此,从理论上讲,专利权投资入股比例最高可占到公司注册资本的70%。

相对于修改之前的 公司法 的规定,这一举措不仅有利于加快专利技术成果的转化、增强专利技术对公司的贡献值,也反映了我国对投资入股信用认识的不断深化,有利于激发市场经济的活力。

(四)中介机构法律责任的规定公司法 第208条第1款规定了中介机构提供虚假材料的法律责任承担方式包括没收违法所得、罚款、停业、吊销资格证书和营业执照;第2款规定了中介机构因过失提供有重大遗漏报告的法律责任承担方式包括责令改正、罚款、停业、吊销资格证书和营业执照;第3款规定了中介机构的损害赔偿责任,中介机构承担赔偿责任的归责原则是过错推定原则,即中介机构不能证明其无过错则推定其有过错。

专利权投资入股离不开中介机构对专利权的价值进行评估,该条全面规定了中介机构在评估过程中的法律责任,对专利权投资入股价值评估的真实性提供了可靠保障,进而有助于维护公司及其他股东和债权人利益。

三 我国专利权投资入股制度存在的问题及其解决包括专利权在内的知识产权投资入股在我国 公司法 上虽有原则性规定,但仍存在诸多问题值得进一步研究和探讨,鉴于篇幅,本文拟从以下问题展开。

(一)专利权投资入股主体适格性问题及其解决根据我国 公司法 的规定,公民、法人和其他组织可以知识产权出资,专利权作为知识产权之一种当然可以投资入股。

由于专利权的授予与行使具有特殊性,权利人在使用专利权投资入股时,必然产生其主体资格是否适格的问题,主要表现在以下方面。

第一,发起人以外的投资主体能否以专利权投资入股问题。

是否只有公司发起人才能用包括专利权在内的知识产权投资入股是一个有争议的问题,[4]有学者指出: 从我国 公司法 的条文来看,只规定了公司发起人得以货币以外的实物、无形资产折价入股,但未规定发起人以外的认股人是否可以货币以外的方式折合股款。