园区招商引资协议条款探析

招商引资是各级政府发展地方经济的重要途径，招商引资协议是固化招商引资成果、明确投资方与政府方权利义务及法律关系的重要形式。根据实际需要，招商引资协议可能由一方政府、园区管委会或承担区域整体开发和产业集群打造的政府平台公司（以下统称“政府方”）对外签署。

投资方签署招商引资协议的核心目的是在满足土地出让“招拍挂”规定的前提下，通过政府产业规划安排与投资方需求的结合，以低于预期的“招拍挂”拿地成本，实现目标土地的定向出让。为了实现前述目的，投资方会要求在招商引资协议中就以下主要内容进行约定：（1）明确土地的范围、主要规划条件、供地时间、挂牌基本条件、交地条件；（2）明确投资方为土地所在项目的投资主体，定向供地、保证或促使或协调投资方作为竞买人获得土地使用权；（3）对于投资方超过协议约定价格竞得土地后，政府方以土地出让金返还、减免或以其他补偿的方式将超额拿地的成本返还给投资方；（4）当投资方前期已为土地一级整治进行了投资却未竞得土地时，政府方将以土地出让利润分成作为投资方的投资回报；（5）政府一方可提供的其他配套费、税收优惠、行政规费减免等优惠措施。

在国有建设用地使用权“招拍挂”及出让金收支管理的相关法律、法规刚性适用的背景下，招商引资协议中涉及土地定向出让、出让金处分的内容及招商引资过程中“勾地”方案是否合法合规便存在较大争议和探讨的空间了。

一、签署招商引资协议的适格主体

《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十一条规定，土地使用权出让合同应由市、县人民政府土地管理部门与受让人签订。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权出让合同无效；第九条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。

实践中，因签署主体不适格而影响协议效力的案例，通常发生于由县级以下政府、园区、地方以管委会、政府平台公司作为签署主体的招商引资协议中。根据检索的案例，最高法及重庆高院在引用上述法律规定识别招商引资协议是否无效主要适用的裁判逻辑是首先识别招商引资协议是否属于具有出让合同性质的协议，继而判断签署协议的主体是否符合法律规定。法院在判断协议是否属于具有土地出让性质的协议时主要考虑的因素包括，签署协议的目的、受让土地的方式是定向供地还是通过“招拍挂”程序拿地、交付土地条件、收取出让价金（含前期定金）的主体是招商引资协议签署方还是国土部门等。法院倾向认为，凡包含由政府方向投资方定向供地、直接取得出让收益（含前期定金）、直接交付土地等内容的招商引资协议应认定为具有土地出让性质的协议。若签署主体为开发区管委会或不具有土地出让权责资格的政府职能部门，该等招商引资协议将被认定为无效。

关于认定招商引资协议性质的案例裁判要旨：

【（2017）最高法民终340号】

裁判要旨：东戴河管委会与北京中科公司签订的《项目合作协议书》、《补充协议》约定的主要内容为，东戴河管委会在生命科学园内无偿提供60亩土地，北京中科公司投资建设案涉项目，如两年内未能投产，东戴河管委会将收回该宗土地使用权。对项目建设需要的一切审批手续一站式全程服务。上述协议实质内容为：东戴河管委会代表地方政府招商引资，北京中科公司作为高科技企业在产业园区投资兴建生物制药项目，优惠取得厂区工业用地的国有土地使用权，故协议具有国有土地使用权出让合同性质。

【（2015）渝高法民终字第00316号】

本案中，《天星片区投资开发协议》既约定了土地的具体位置、亩数、每期土地的最低出让单价等，也约定了山水旅游公司的交地条件和创通置业公司取得土地使用权的具体条件，因此，协议的性质应是土地使用权转让。

虽然山水旅游公司的上一级集团公司交旅投资公司与南川区人民政府签订的《整体开发投资协议书》中约定政府将出让土地使用权后取得的收益全部返还给交旅投资公司，但是该约定仅明确了转让土地使用权的收益归属，并不代表南川区人民政府认可交旅投资公司取得了开发所需使用的全部土地使用权，

更不代表南川区人民政府同意山水旅游公司转让未取得的土地使用权。本案中，在创通置业公司向人民法院起诉前，南川区人民政府并未同意山水旅游公司转让未取得土地使用权的土地，因此《天星片区投资开发协议》无效。

一些地方政府、平台公司为了避免招商引资协议被认定无效，将招商引资协议的名称变为“招商服务协议”“勾地协议”，在协议内容中约定由政府方履行拿地协助义务，如“协调国土部门出让土地”“协调相关部门返还出让金或以其他方式变相补偿”“协调交付土地”等内容。笔者认为，采取此方式利弊明显：一方面，招商引资协议的签署方由供地主体转为协调国土部门供地的服务方，协议的内容由定向供地转为申请“招拍挂”拿地前的准备工作，可以部分解决因协议签署主体不适格引起协议无效的问题，前述观点在重庆市部分地方法院也曾得到认可（（2017）渝0110民初1177号判决）；但另一方面，对投资方而言，无法锁定挂牌指标、挂牌时间、交地条件、土地成本的招商引资协议可能缺乏吸引力。基于此，招商引资协议的政府方，更需要结合项目当地的政策规定，提出合法合规，又足以实现招商目的的方案，方能吸引心仪的投资方。

二、定向供地及设置前置条件

《物权法》第一百三十七条规定，设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。

《重庆市人民政府关于印发重庆市经营性国有土地使用权公开交易办法的通知》第十一条规定，土地使用权交易应当采取招标、拍卖或挂牌的方式公开交易。

招商引资协议中承诺定向供地的条款，往往包含要求政府方承诺将投资方作为拟招商项目唯一的投资方，并承诺按投资方提出的用地条件、交地时间、交地标准交付土地，其与建设用地使用权法定出让程序需公开、公平的基本原则相悖。检索案例显示，2017年后最高法及重庆市案例对定向供地条款的认定较为统一，均认为该条款无效。在现行法律框架下，投资方即便已