法学评论(双月刊)1999年第5期(总第97期)对商标抢注现象的反思李颖怡Ξ内容提要:本文在对商标抢注这一我国目前商标保护领域的热点问题的成因、性质作出分析的基础上,指出了现行商标法制在这方面的不足,并为此提出了若干立法建议。

主题词:商标注册　抢注　反思 商标抢注现象早已有之,只是近年来有愈演愈烈的趋势。

据报道,90年代初,彭山县祝威集团一下子注册了几百件商标;1995年,杭州几十家知名商标被抢注,其中,杭州泰龙贸易公司自己不生产产品,却已经申请注册了其他企业的81件商标,包括著名的“解百”(杭州解放路百货商店的简解)和“百大”(杭州百货大楼的简称)。

①1998年5月,传媒又披露了一起引起社会各界严重关注的商标抢注事件:中国(深圳)对外贸易中心有限公司近几年在不同类别商品上抢先注册其他企业的200多件商标,其中,已有76件商标被中国商标局以注册不当为理由撤销,其他商标也正在被审查中。

这些商标涉及我国48家上市公司和大批公众熟知的企业。

②从以上现象看,商标抢注者的抢注行为均为有组织、有计划的大规模抢注行为。

正如某个颇有影响的报刊撰文标题所载:“抢注,只为敛财”,③时下,抢注者往往不是在自己的产品上使用抢注商标,而只是等其他企业上门收购或迫使被抢注企业用高价买回被抢注的商标。

一何为“抢注”?我国商标法中并未作出界定或说明。

现实生活中,抢注的主要表现形式为:1.将他人已使用的但未注册的商标在同种或类似商品或服务项目上申请注册。

这类商标之所以被抢注,往往是因为其所代表的商品已小有名气,存在市场发展潜力,进而将使商标价值增加,而使用者本身因各种原因未将该商标申请注册。

2.将他人已注册商标在该注册商标没有核定使用的商品或服务项目类别上申请注册,即进行另类注册。

它包括对一般商标的另类注册和对驰名商标的另类注册。

此类抢注往往集中于一些有一定知名度的为公众熟知的商标。

笔者认为,抢注就是指企业、事业单位或个体工商业者将他人已在使用的未注册商标申请注册,或将他人已注册商标在该注册商标没有核定使用的商品或服务项目类别上申请注册的行为。

抢注行为的出现及其形成蔓延之势,一方面是经济利益驱动以及经济利益驱动缺乏导向的结果,另一方面也是不完善的商标注册原则的副产品。

主要理由是:311Ξ①②③同注②。

参见1998年5月26日《羊城晚报》第一版《“抢注”,只为敛财》一文。

参见1995年11月28日《商信》中《小心恶意抢注》一文。

中山大学法律系讲师。

1.市场经济条件下,更为突出的商标的有价性与商标抢注现象紧密联系。

商标尤其是驰名商标作为区别不同生产、经营者的产品和服务项目的标记,它是企业生产管理、技术水平以及企业信誉在商品上的综合反映。

在市场流通领域中,伴随着消费者群对其熟悉程度的加深,企业的知名度会越来越大,附属于商品的商标信誉也会越来越高。

反过来说,商标的信誉越高,其竞争力越大,其为企业所带来的经济利益也就越多,从而商标本身的价值不断提高。

如此循环往复,许多商标的价值已远远超过企业有形资产的价值。

如:四川长虹电子集团公司的“长虹”牌商标,其品牌价值1995年为87.61亿元人民币、1996年为122.08亿元人民币、1997年为182亿元人民币。

“可口可乐”商标的价值更达300多亿美元。

在剧烈的市场竞争中,商标作为一种无形资产成为企业生命不可或缺的一部分,围绕商标而产生的竞争成为企业竞争的一个重要组成部分。

这为商标抢注者作为行业或作为职业性的行档的出现和存在,提供了客观环境。

2.市场竞争主体的极端化趋利手段缺乏足够的矫直机制。

在社会从计划经济向市场经济转变的过程中,人们的经营活动也从过去的以完成国家计划为目的转变为以追求利润和财富的增殖为主要目的。

在价值规律的作用下,竞争主体将通过竞争行为追求其经营利润的最大化。

但是,“在商品经济时代,人充分反映出了其有限的理性:人对自己的经济行为都是要计较成本和产出的,即人是自私的……自私就是个人利益的极大化,个人成本的极小化。

”④以营利为目的的市场竞争主体所追求的目标恰恰就是:少投入、多收益。

这是各个竞争主体进行激烈角逐的根本原因。

然而,获得利益的方法和努力程度在各竞争主体之间会有很大的差异。

在商标领域,不少知名的企业不仅通过提高产品质量为商信打好基础,而且越来越注重通过斥巨资进行宣传等更直接的方法树立起其商标信誉。

例如,“可口可乐”和“SON Y ”等商标的宣传费每年都保持在3千万美元以上。

⑤这些企业实现经济利益的方法理应受到法律的保护。

但时下越来越多的企业却像商标抢注者那样,企图坐享他人的艰辛成果从而获得经济利益。

通过损害他人的利益来换取自己利益的最大化,有违公平、诚实信用的竞争原则,并非法律所推崇和保护。

但在现行法律制度下,我国的商标抢注者获利丰厚却不必受任何法律制裁,这种无本万利的“安全”赚钱效益,刺激跟风者疯拥而至,一时商标抢注大行其道。

3.商标抢注是商标注册“先申请原则”的直接伴生物我国《商标法》第三条规定:经商标局核准注册的商标为注册商标,商标注册人享有商标专用权,受法律保护。

在我国,注册是取得商标专用权的唯一合法途径,不管该商标是否经申请人使用,只要其具备法定构成要素及符合商标法规定的有关条件,申请人通过向商标局提出申请,即可取得商标专用权。

我国商标法还同时规定两个以上的申请人,在同一种商品或类似商品上,以相同或近似的商标申请注册的,初步审定公告申请在先的商标。

同一天申请的,初步审定并公告使用在先的商标,驳回其他人的申请,不予以公告。

由于实行先申请原则,使在先申请人可以排斥在后申请人而获得商标专用权,这样,必然会出现不同主体为各自利益而抢先注册别人在先使用的同一或近似商标,或者故意在他人注册商标未能或未及函盖的商品与服务类域,进行抢先注册的恶性竞争局面。

同时,先申请原则只是适用于商标注册的程序性原411法学评论 1999年第5期④⑤参见1994年2月25日《法制日报》。

参见刘茂林著:《知识产权的经济分析》,法律出版社1996年12月第一版,第75页。

李颖怡:对商标抢注现象的反思则,它并未明确指出商标局对申请人申请注册的动机的审查,商标局也就无需关心申请商标用来干什么。

于是,商标抢注这类不正当行为得以实现便不足为奇。

因此,如果采用先申请原则而其他防护措施不配套和协调的话,在市场竞争如此激烈的条件下,必然出现商标抢注现象,从而最终导致使被抢注者承受不公平的结果。

一般来说,抢注既可针对一般商标而为,也可针对驰名商标而为。

但事实上,无论国内国外,抢注行为多发生在一些为公众所熟知的商标上,因为抢注这类商标所获得的经济利益会更大。

如果抢注的是一般商标,在转让该商标时,抢注者所获得的利益会因该商标仍未被大多数公众所熟悉、商标的使用不致引起公众对商品出处的混淆而大大减少,这种情况下,被抢注者受到的损害可能不大。

如果抢注的是为公众所熟知的商标,则无论对被抢注者还是对消费者,都是一种极大的损害。

对被抢注者而言,由于这类商标对公众具有强大的吸引力并且存在着一个相对固定的消费者群,即使抢注者是在与该商标核定使用的商品不同类商品上抢注,但只要公众看到这类商标就能立即将其与其所代表的商品或经营者相联系,当抢注者自己使用或与之交易的受让人使用该商标时,被抢注者受到的损害是不言而喻的。

这时,被抢注者的商标被“淡化”,其识别功能已减弱甚至丧失,被抢注者已为公众熟知的商品或服务因此与抢注商标使用者的商品与服务产生“出处混淆”,被抢注者为树立商标信誉而付出的巨大代价和努力即付诸东流。

正因如此,“根据商标权扩展理论,现代商标法却允许商标所有者禁止他人将商标用于所有者目前暂时还没有使用该商标的商业领域”。

⑥对于消费者而言,抢注者或与之交易的受让人使用抢注的商标于自己的产品时,商标主体已易,商标出处已异,消费者所买到的已非他们原已熟悉和信赖的厂家的商品,他们实际上已受到蒙骗。

使用商标的抢注者主观上往往带有籍他人商标的信誉,利用消费者对商品出处的混淆而获得商品销售量的增加,达到获取丰厚利益的目的。

如果抢注者的目的仅在于抢注了他人商标后迫使对方向其购回该商标,其对被抢注者的经济损害则更为直接和迅速。

被抢注者往往为了避免商标落入他企业之手,保护企业商誉以及保持商标的系统性,不惜高价购回被抢注的商标。

这于被抢注者来说是不公平的。

这时,抢注者主观上利用他人的劳动成果而获利的意图也极为明显。

二我国的商标抢注行为如此泛滥,反映了现行商标立法的不完善以及商标审查工作的疏漏。

1.在商标权的主体条件方面,现行商标法没有作出限制我国商标法第四条规定:企业、事业单位和个体工商业者,对其生产、制造、加工、拣选或经销的商品,需要取得商标专用权的,应向商标局申请商品商标注册。

依该条规定,企业、事业单位和个体工商业者只要领取营业执照,具备民事主体资格,即可根据自己的经营项目和需要申请商标注册。

但该规定并无明确要求申请人的业务范围与所申请注册商标之间需要存在某种联系,就是说,依该规定,并不能拒绝申请人在其经营范围外申请与其经营范围毫无关系的商品商标或服务商标。

商标注册人在根本不存在其注册商标所指定的商品或服务项目的生产和供给能力的情况下,获得了商标的注册,商标与其所标示之商品及服务项目毫无联系,这种商标的设置是与商标权保护的初衷相违背的。

商标的作用在于标示商品的来源,并向消费者作出质量保证,使消费者放心购买其产品;也在于区别不同的商品生产者、经营者或服务提供者,⑥(美)阿瑟・R・米勒等著,周林等译:《知识产权法概要》,中国社会科学出版社1998年1月第一版,第125页。

511便于消费者比较、评价和鉴别。

“如果它既不证明来源又不证明商品,就不是商标。

因此,商标总是和商业活动联系在一起的”,⑦没有有关商品或服务经营业务的主体大规模抢注商标,不仅有违商标保护制度的宗旨,也不利于对社会商品市场秩序的管理。

2.商标法缺乏对商标抢注概念的界定以及对抢注行为的处罚措施商标法没有对商标抢注作出界定,实践中人们对商标抢注理解不一,看法有异。

本文开头所列举的例子属于商标抢注,这已为多数人所共识,但另一些情况是否属于商标抢注,则未必能达成共识。

1998年某大报刊报道了一则新闻,新闻大意是:某广告公司在九七香港回归前意识到“紫荆花”和“东方之珠”作为产品商标将很有价值,其向商标局申请注册并获核准,该公司以10万元价格将其中一商标转让给某企业。

⑧在该新闻报道中,作者就用了“抢注”一词。

该报道中的广告公司将自行设计的商标用于申请注册,与本文所指将他人正在使用的商标用于同类或另类商品商标注册有很大的不同,广告公司的行为是否为抢注?诸如此类,如果商标法中没有作出界定的话,势必出现很多歧义。

这不利于人们对抢注行为的辨别打击。