浅议刑法的机能摘要:刑法的机能是指刑法在现实中可以发挥的作用，通说认为刑法主要有三大机能即规制机能、人权保障机能、法益保护机能。
刑法的机能体现了刑法所倡导的价值观念，可以说，刑法的价值决定并引导着刑法机能的内容，不同时期，不同国家的刑法价值观往往带来不同的刑法机能，我们需要结合我国国情来确立我国刑法所体现的价值观念，并继而引导我国的刑法机能。
刑法的规制机能的运行应当充分考虑到与社会伦理的契合，这样才能有效益的实现刑法的规制作用。
刑法的人权保障机能与社会保护机能长期以来处于对立的关系，在结合社会新情势的状态下，我们需要这两大刑法机能的协调统一。
结合当前我国情况而言，对于人权保障机能的侧重应当是符合我国当前社会需求的趋势。
关键词:刑法的机能、规制机能、保障机能、保护机能刑法的机能是指刑法在现实中客观上可以发挥的作用，纵观中外学者对刑法机能问题的研究，主要有三机能说、四机能说和多机能说。
刑法三机能说主张刑法具有行为规制机能、法益保护机能和人权保障机能。
我国学者陈兴良教授，日本学者莊子、野村秥均持这种观点。
刑法四机能说认为刑法存在四大机能即:规制机能、保护机能、保障机能及保全教育机能。
刑法多机能说主张刑法除了具备规制机能、保护机能及保障机能三大主要机能外还具有一些其他机能，例如台湾学者蔡墩铭教授认为刑法的机能包括刑法的一般机能和刑法的法律机能，其刑法的一般机能与刑法三机能说无异,主要又提出刑法的法律机能包括：规范机能、秩序维持机能和有机关联机能。
①另外还有学者认为还应将预防犯罪、矫治犯罪人以及给犯罪人以赎罪的机会也列为刑法的机能种类之中。
②对于以上观点笔者认为，预防犯罪可以归入规制机能、秩序维持和矫治犯罪人属于保护法益的范畴，而刑法和刑诉法需有机关联属于刑法的基本属性、给犯罪人以赎罪的机会则很难说成是刑法在现实中可以发挥的积极作用，因此二者均不属于刑法的机能。
综合以上各种观点笔者赞同刑法三机能说，即刑法的机能包括：规制机能、法益保护机能以及保障机能一、刑法价值引导下的刑法机能分析刑法的机能与刑法的价值联系密切。
刑法的价值是刑法机能内容的最高指导，刑法的价值体现在刑法有什么样的机能中,另一方面也可以说刑法的机能正是立足于刑法价值并为实现刑法价值而反映出来的刑法的积极社会作用。
笔者认①蔡墩铭：《刑法总论》，三民书局股份有限公司1995年版，第4页。
②张丽卿：《刑法总则理论与应用》，台湾，作者自版，2002年，第31-32页。
为，不同时期，不同国家的刑法因为其不同的刑法价值观念的引导出现了不同的刑法任务同时也决定了其刑法机能的各不相同，因此在刑法机能的探究中很重要的一步便是研究这样的机能体现着什么样的刑法价值。
换言之，刑法的内在价值决定了刑法应当具备什么机能，即刑法所应当实现什么样的社会作用。
(一)、最早期的刑法价值观念在人类开始群居生活的氏族社会，无论对于外族人的入侵还是同族成员间的侵害行为，复仇往往是诉诸报复情感解决冲突和纠纷的最典型方式。
在人类社会初期复仇是最原始的一种自我防卫方式，同时也是对人类刚刚诞生的正义感的最佳载体，在国家产生之后，这些以往通过复仇方式实现自我救济的现实纠纷开始被纳入国家的掌控之下，但是这时的刑法仍旧充斥着复仇的色彩而且对犯罪人的惩罚往往极其残忍。
例如在古巴比伦，法律明确规定了血亲复仇的合法性，亚述人也常常采用血亲复仇的方式，在《中亚述法典》第2条中就规定“死者家属可以将杀人者杀死”相同的还有古代俄罗斯以及古希腊他们将杀人等伤害行为视作私怨，纷纷在法典中规定了血亲复仇的条款任凭私人通过报复手段解决纠纷，同样在古代中国相似的刑法观念也有所出现。
同态复仇是原始复仇的另一个表现方面，即在复仇的手段和条件上采用“以眼还眼，以牙还牙”的方式，在《汉莫拉比法典》中规定，“自由民毁自由民之眼，以眼相抵；折断其骨则以骨相抵；打落牙齿则以牙相抵。
”③人类早期社会的复仇观念，使诞生之初的人类刑法充满着“野蛮”、“愚昧”、“残酷”的味道。
美国法学家弗里德曼教授在他的《法律史》一书中提到那时的刑法“是为了惩罚而惩罚，为了使罪人受苦而使其受苦，而且在他们给别人强加痛苦的时候，自己并没有指望获得任何利益”。
④可以说这时期的刑法价值观念是“愚昧”和“落后”的充斥着未开教化式的野蛮。
（二）、古代刑法价值观奴隶制后期和整个中世纪时期的刑法，是经历了漫长历史演变的刑法发展阶段，这一时期的刑法以其任意性、残酷滥刑、身份特权特色鲜明以及其背后的神权等特点而恶名昭著于世，有神灵授权的社会特权阶层主宰着世人的生活，同时规定着哪些行为因为触犯了这样的特权而应当受到惩罚，所谓“天秩有礼，天讨有罪。
固圣人因天秩而制五礼，因天讨而作五刑”⑤尽管已经远离原始社会的无知与荒蛮但古代时期的刑法并没有人考虑过它应当具备怎样的合理性，君主们将刑法与神灵联系起来，使刑法获得了更充足的正当性，所以这样的刑法所体现的无论怎样价值观便具有了不容置疑的正确性依据。
古代刑法的残酷让人闻其风而生畏，这有助于树立统治者的威严，同时，这一时期的刑法对于什么行为会受到③《汉莫拉比法典》，第197、198、200条规定。
④L.M.Friedman,A History of Law , Simon & Schuster , Inc.,1985,pp.316~317.⑤《汉书·刑法志》惩处的具体规定往往不为普通人所知，这就更加深了人们对于刑法的恐惧之感，这些特殊的设定，反映了当时刑法作为统治阶层意志力体现在国家治理中无可争议的权威地位。
另外方面，古代刑法价值观受宗教影响巨大，宗教发展的历史早于刑法，而其通常信奉神灵力量，超自然规律，精神感应等非理性的概念，在当时人们普遍遵从于宗教价值观念的状态下，神灵授权下的刑法便自然而然的成为公平、正义的化身，而同样秉持着这种观念的特权阶层也自然地视刑法为统治社会其他阶层的工具，这样的现实状况导致当时的刑法成为非常明显的特权之法。
人们因为身份或地位的差异而得到同罪异罚，尊贵者犯法会享受减免的特惠，若是平民侵犯皇家、官吏的行为，则会加重刑罚的判处。
例如《唐律》在奴婢之间划分了等级。
如果良人殴伤他人奴婢，则减凡人一等或二等治罪；在强奸罪的判罚上，如若奴婢强奸良人则加重处罚，反之减轻处罚。
⑥在唐朝的主奴关系中则更加的体现了不平等性，主人有打骂甚至处死奴婢的权利，即便擅杀奴婢，也不过判处主人杖刑或一年徒刑，反之若奴婢殴骂主人，则构成恶逆大罪，处极刑。
⑦可见，在古代刑法中，充斥着宗教思想和社会特权阶层的价值观，这一时期的刑法渐渐脱离了人类社会初期的愚昧状态但完全没有对于保障人权这一方面的考虑，它是为统治阶级维护国家的稳定以及统治的牢固而服务的。
（三）、近当代刑法价值观的论争1789年法国大革命到来之前在启蒙运动影响下产生的刑法价值思潮，带动了对于刑法价值所在的论争，最为重要的论争焦点在于刑法价值冲突的选择问题，即刑法对于人权保障与社会保护的侧重如何，以自然法学为基础的刑事古典学派与社会法学为基础的刑事实证学派的对立代表了这两种刑法价值观点的冲突。
刑事古典学派建立于个体人的认知之上认为人是生而平等和独立的即其享有天赋人权。
其代表人物意大利刑法学家贝卡里亚以社会契约论为基础，认为公民的自由结晶形成刑罚权，刑罚权的行使范围应当以保障公民私人合法自由不受侵犯为边界，超越这一范围的刑罚权则属于对刑罚的滥用。
⑧所以，对于怎样的行为构成犯罪以及其应当遭受何种刑罚，只能由建立于社会契约授权的法律来规定。
任何司法官员不得以热忱或公共福利为借口，增加犯罪公民的既定刑罚。
同时，确定严酷的刑罚违背了公正和社会契约的本质。
在刑事古典学派的代表人物中，康德与黑格尔也秉承了自然法的价值观念。
康德认为，人处于由契约为根基而组成的国家中是应当享有其自由的，也即人人都拥有理性选择自身行为的意志自由，“法律就是那些使任何人的有意识的行为按照普遍的自由法则确实能与别⑥《唐律·斗讼·布曲奴婢良人相殴》⑦瞿同祖：《中国法律与中国社会》，中华书局1981年版，第226~228页。
⑧[意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第8页。
人的有意识的行为相协调的全部条件的综合。
”⑨基于这样的价值观念，康德指出，国家应当依据理性的判断来制定法律，而公民拥有个人自由的同时，需要为自己的行为触犯刑法来负责，这样的刑法价值构成符合其所谓的正义原则。
黑格尔则认为，人应当遵守法的规定，但同时人人都有自我的意志自由，当这种意志自由与法的规定所冲突的时候便产生了犯罪的可能性，黑格尔认为人人享有自我行动方面的自由但在履行这种自由的时候不应当影响到其他人，即法是自由意志的存在，自由意志的体现。
这种人人享有的权利被称作抽象法。
因为抽象法基于人的意志自由所以法的命令是：“成为一个人，并尊敬他人为人。
”⑩黑格尔指出：刑罚既包含着犯人自己的法，所以处罚他，正是尊敬他是理性的存在。
如果不从犯人行为中去寻求刑罚的概念和尺度，他就得不到这种尊重，如果单单把犯人看做应使之变成无害的有害动物，或着以儆戒和矫正为刑罚的目的，他就更得不到这种尊重。
11刑事古典学派强调犯罪人的意志自由，和人之于刑法面前的个体性，即刑法中的人为个体人，法律应当保护个人自由。
个人自由法律化的表现即为个人权利，法律应当在相当充分的程度上保障个人权利的履行，包括对权利人消极权利与积极权利两方面的保障，前者指个人有不受任意干涉自我行动自由的权利，后者指个人具有自由意志对自己行为进行选择从而达到自己想要实现的目的，这其中消极权利是人权保障实现的前提，而积极权利的履行则是关键。
将个人自由的保障纳入到刑法的价值体系变衍生出刑法的保障机能。
刑事实证学派以是以社会法学为基础的，认为人之于刑法之中应当扮演社会人的角色。
形式实证学派的代表人物菲利猛烈的批判了意志自由论，菲利指出：“人之所以成为罪犯，并不是因为他要犯罪，而是由于他处于一定的物质和社会条件之下，罪恶的种子得以在这种条件下发芽生长。
”12在对于犯罪原因的分析上，菲利提出，“每一个社会都有其应有的犯罪，这些犯罪的产生是由于自然及社会条件引起的，其质和量是与每一个社会集体的发展相适应的。
”13依据菲利的观点，人既然是社会的一员，为防卫社会，人就必须对其社会危险行为承担责任，同时社会要采取相应的预防犯罪的措施，这些措施根据不同的犯罪人做出不同的处罚。
刑事实证学派认为刑法的价值体现在维护社会秩序上，社会具有自身发展的规律，人处于社会之中虽然应当享有充分的自由，但是这种自由是受限制的，一旦这种个人自由的履行产生了危害社会秩序的可能性，其行为人就需要面临法律的制裁。
依据刑事实证学派的观点，人是生活在社会中的，即便享有个人自由，由于其难以放弃本身所具有的社会属性，导致了任何人都必然成为社会这一需要稳定秩序来保障运行的一份子，所以刑法的价值应当表现在对这种社会稳⑨[德]康德：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社1986年版，第50页。