我国宪法的司法化的障碍分析【内容摘要】齐玉苓案相关的最高法院《批复》出现，引发了宪法司法适用问题讨论热。

法学家和法官不应试图以突破现行宪法架构的方法来保障现行宪法规定的公民基本权利。

解决宪法适用不充分问题须立足现实，适应中国基本情况，应以促进宪政立法取代酝酿中的最高法院造法，并促成宪法监督机构的专门化。

企图照搬美国的违宪审查制度，推动宪法司法化，在中国是行不通的死路。

【关键词】宪法宪法司法化宪法援引山东女青年齐玉苓，1999年4月18日，以姓名权和受教育权被侵犯为由，将冒名入学的陈晓琪，参与冒名造假的陈克政、滕州市八中、滕州市教委、济宁商校告到了枣庄市中级人民法院，要求被告方赔偿自己精神及经济损失56万元。

“受教育权”的明确提出，使得宪法沉寂已久的触角伸向了具体的诉讼案件。

案件审理过程中，2001年8月13日，最高人民法院专门就齐玉苓案直接适用宪法保障公民受教育权一案作出司法解释，认定该案被告“侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利”。

随后在2001年8月23日，山东省高级人民法院依照《中华人民共和国宪法》第46条的规定，对该案作出终审判决。

在新中国司法史上，宪法第一次被明确认定为法院判案的直接依据——因此此案被称为“中国宪法诉讼第一案”。

①最高人民法院2008年12月18日发布如下公告：该院审判委员会第1457次会议于2008年12月8日通过了《关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定》，其中包括“已停止适用”为理由，废止了《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，该决定自2008年12月24日起施行。

齐玉苓案相关的最高法院《批复》出现，说明在中国目前的政治环境中宪法司法化是不被认可的。

一、宪法司法化概念的提出（一）宪法司法化在国际上的发展美国是历史上第一个宪法进入诉讼领域的国家。

1803年，美国联邦最高法院在著名的马伯里诉麦迪逊案中第一次宣布美国国会制定的一项法律违宪。

首席法官约翰.马歇尔在判决意见书中详细阐释了通过行使司法审查权推翻违宪法律的正当理由。

马歇尔指出：“当然，所有参与制定宪法的人都认为宪法是国家的基本的、最高的法律。

因此，这种政府制度的所有理论必然是，立法机关通过的法律如果违宪将无效。

此理论…被本法院认定是我们社会的根本原则之一。

”马伯里诉麦迪逊案所确立的违宪审查原则在美国经历了两百多年依然巍然屹立。

联邦最高法院对国会制定的法律或总统颁行的行政命令或规则有权宣布其违宪而①上官丕亮：《当下中国宪法司法化的路径与方法》，《现代法学》2008年第2期。

予以废止。

这种司法审查权构成了美国宪政制度的重要支柱之一。

①奥地利于1920年建立了欧洲历史上第一个宪法法院。

原联邦德国宪法法院是根据1949年联邦德国基本法的规定于1951年建立的。

宪法法院不同于普通法院，他们不审理普通民事、刑事案件，其主要职能是保证宪法的贯彻实施。

其中联邦宪法法院的职权比较广泛，除了拥有“法律违宪的司法审查权”、“权限裁决权”、“弹劾审判权”之外，还拥有裁决联邦大选中有关选举诉讼案。

②法国在1958年的第五共和国宪法中设立了宪法委员会，从此确立了具有法国特色的宪法适用模式。

法国宪法的司法适用模式是其政治理念的体现和社会条件的反映，宪法委员会通过适用宪法，维持了国家权力平衡，保障了公民的基本权利，对法国的宪政做出了不可磨灭的贡献。

（二）宪法司法化概念在我国的提出2001年，最高人民法院副院长黄松有法官在阐述齐玉苓案时这样解释宪法司法化：所谓宪法司法化，就是指宪法可以像其他法律法规一样进入司法程序，直接作为裁判案件的法律依据，并且在裁判文书中加以援引。

③北京大学张千帆教授认为，宪法从传统理论上讲是用来规范国家权力的，是以“限制政府不得为非”为目的的。

因此，宪法司法化并不是把宪法当普通法律来判案，而是法院根据宪法来审查法律是否违宪或考量政府行为是否侵害公民基本权利。

近来公民不断以宪法性权利受到侵害为名提起诉讼的现实，扩张了宪法司法化的概念外延——因为宪法作为一种依据介入私权纠纷在理论上已经成为了可能。

④中国政法大学教授蔡定剑对宪法司法化作了阐释。

他认为，宪法司法化应当具备三个特点：其一，公民有权作为当事人提起宪法诉愿。

宪法可以作为法院裁判案件的直接或间接的法律依据。

其二，处理公民宪法诉愿的程序有具体的当事人参与诉讼、程序有抗辩性等；其三，通过诉讼能为被侵害的宪法权利提供有效的法律救济，而不是解决一般的违宪问题。

只要符合以上三个条件，不论这个机构叫法院，或是叫委员会，或者其他称谓，这样的宪法实施就是司法化的。

⑤二、宪法司法化在我国的适用的质疑宪法司法化不论是在无论在英美法系还是大陆法系国家都得到广泛的认同，它是世界各国普遍的做法，但我国法律对此尚无明确的规范。

1、宪法规范的结构不完备，缺乏制裁性。

宪法既然是法律，其规范也应包括假定、处理、制裁三个部分。

而我国宪法规范的逻辑结构不完整，造成其惩罚性、制裁性不强，缺乏操作性。

这常常使得法官认为援引不具有操作性的条文没有必要。

在这种情况下，宪法条文可能只起到“定性”、“判断”或者“论证”作用，而无法为法官提供可行性的“裁量标准”，不可避免地导致宪法司法化的局限性。

在具体法律没有规定公民的基本权利而不得不适用宪法保障的情形下，也由于宪法规范缺乏可操作性，因此，不得不赋予法官较大的自由裁量权。

但是，①黄正东：《宪法司法化是脱离中国国情的空谈》，《法学》2009年第4期。

②秦颖慧：《论宪法司法化》，《河北法学》2002年第5期。

③黄松有：《宪法司法化及其意义--从最高人民法院今天的一个<批复>谈起》，《人民法院报》2001年8月13日。

④唐俊：《司法化：宪法实施的有效路径》，《法制日报》2005年12月4日。

⑤同上注在我国各地法官素质、公民权利意识、以及各地的法治状况存在较大差异的情况下，法官自由裁量权的膨胀可能在司法实践中容易滋生地方恣意造法的现象，会产生不同的保护措施。

这样就会导致在我国统一的司法区域内，对同一权利产生不同的执法标准，对同一权利产生不同的保护力度，从而破坏法制的统一性。

如果这种推理能够成立的话，它必将影响宪法司法化的运作效果。

①2、司法独立程度不高和法官素质相对较低也对我国宪法的司法适用产生了消极的影响。

宪法的司法适用对法院的地位和权威都提出了较高的要求。

而在我国，法院无论是在宪法中还是在实践中其地位、权威性都远在人大之下。

更糟糕的是，法院在财力、物力、人力上均要受制于行政机关，在此种情况下，司法独立变得有些遥不可及。

宪法的司法适用若想取得应有的效果，法官必须具有相当高的素质，而我国法官的素质普遍较低。

这些不利因素，都在无形中为宪法的司法适用设置了障碍。

②3、在中国，国家机构体系是依照民主集中制原则建立起来的，在这一体系中，全国人大及其常设机关全国人大常委会是最高国家权力机关。

依照这一原则，宪法由全国人大制定，而且只能由全国人大修改。

同时，法律由全国人大及其常委会制定。

换言之，全国人大既制定宪法，又制定法律。

在制定主体同一性之下，认为法律与宪法可能相抵触，是人们较难接受的。

进而言之，在中国，全国人大及其常委会是社会基础最为广泛的民意代表机关，其所制定的法律被界定为“人民意志和人民利益的体现”。

换言之，民意代表机关的行为与民意之间是一种相等关系。

既然如此，审查法律的必要性及可能性存在疑问。

③4、在中国，全国人大和地方各级人大由选民或选举单位选举产生的代表所组成，是人民行使国家权力的机关(宪法第3 条)，为民意代表机关。

而法院的组成人员由同级人大及其常委会选举或者任命；即使是成立特设法院，根据已有的各种方案，也是由全国人大选举产生，均为非民意代表机关。

那么，由非民意代表机关解释宪法、适用宪法审查民意代表机关制定的法律及其他规范性文件，甚至撤销违宪的规范性文件的理论依据和权力基础如何确定。

5、在依照民主集中制原则建立起来的国家机构体系中，地方各级人大是本行政区域的权力机关，全国人大是全国的最高国家权力机关。

行政机关、审判机关及检察机关均由同级人大产生，受其监督，向其报告工作，并有权罢免由其产生的领导人员。

在这一架构下，如果由司法机关适用宪法审查权力机关制定的规范性文件，是否会出现人们普遍担心的结局，即前一机关必然最终凌驾于后一机关之上，从而使既定的权力关系混乱并改变政治体制。

④三、我国宪法司法化的回归通过对我国国情和政治体制分析，宪法司法化在我国是难以实现的。

童之伟教授认为，如果在中国实行所谓的宪法司法化，将“意味着主张将现在由全国人大及其常委会行使的宪法监督实施权和全国人大常委会形式的宪法解释权转移到各级法院手中，意味着可以对全国人大或其常委会的立法进行合宪性审查，意味着最高国家审判机关取得与最高国家权力机关相同或平等的宪法地位。

一句①仓明：《论宪法的司法化》，《扬州教育学院学报》2003年第4期。

②高秦伟：《宪法司法化在我国的适用问题》，《国家行政学院学报》2002年第1期。

③胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，《中国人民大学学报》1997年第5期。

④胡锦光：《宪法司法化的必然性与可行性探讨》，《法学家》，1993年第1期。

话，意味着根本改变我国的政权组织体制。

”（一）对于人民法院裁判文书援引宪法应根据不同具体情况区别对待第一，人民法院恰到好处地对宪法做遵守性援用或援引宪法论证说理，能促进宪法的实施，提升宪法的权威。

一方面，宪法是我国的根本法，具有最高的法律效力，是全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守的最高行为准则，也是我国法律体系的基础。

裁判文书为了做必要论证、做较充分说理或为裁判确立一个无可辩驳的立论基础，有时确有必要援引宪法。

我国宪法与公民的日常生活主要是靠立法环节连接的，立法环节位势高，公民在现实生活中较难体会到宪法的存在和作用。

所以，针对我国的宪法架构的这种特点，国家采取相关的措施应该特别注意促进普通公民对宪法的感知程度，而不是增加公民对宪法的感知难度。

增加公民对宪法的感知程度才能提高公民对我国宪法制度的认同程度，而简单化的禁止法院在裁判文书中援引宪法只会增加公民对宪法的感知难度，降低公民对本国宪法制度的认同程度。

第二，法院审理案件论证说理援引宪法应以必要为原则，并应特别慎重。

虽然不宜禁止法院审理案件援引宪法，但为了维护宪法尊严，我国确有必要采取某种制度化措施将援引宪法限制在显然必要的范围内。

实行裁判文书援引宪法须经本级人民法院审判委员会讨论通过之类的办法，或许是一种可行的选择。

（二）提升法官宪法素养以消除造成“宪法司法化”现象的主观隐患总体来说，迄今为止我国政法院校的宪法教育不是很成功，究其原因，主要是法律生活中没有对法律、行政法规、自治条例、单行条例、地方性法规及司法解释等法文件进行合宪性审查和合法性审查的资源可供教学研究之用，宪法学教学课时也往往被民法、刑法、诉讼法课程大幅度挤压。