国际水泥EPC总承包工程的合同风险分析刘洁峰韩立男近二十年来中国的水泥工业取得了突飞猛进的成就,水泥年产量已经超过12亿吨占世界水泥年产量的一半以上,水泥生产设备国产化率也达到接近100%。

日益成熟的生产工艺和大型机电设备的快速发展加剧了技术和设备向外扩展的愿望,由配套设备出口到完整的生产线以EP形式全套设备出口,再到承担大型的EPC项目,完成了发达国家几十年走过的历程,为国民经济的发展做出了重大贡献。

但在出口项目实施的过程中尤其是EPC总承包项目中遇到了很多问题, 面临很大的风险。

其中合同风险的规避对项目的顺利执行至关重要。

1. 水泥工程总承包合同及风险的概况1.1水泥EPC总承包合同的概况水泥项目具有专业性强，技术含量高、结构工艺较为复杂，投资大等特点，因此在国际实践中，大部分业主宁可支付较高的费用，也期望在合同中能够固定价格、固定工期，以保证项目成功。

水泥EPC总承包工程通常涵盖设计、采购、施工、调试、试运行、技术管理等工作，最终要提交给业主一个可以正常运转并满足合同要求的水泥厂，也就是交钥匙工程。

1.2 水泥EPC总承包合同的风险管理风险管理在国际总承包项目中正在扮演越来越重要的角色，很多国内承包商都认识到了这一点，也逐渐的在项目中予以应用。

对于水泥项目而言，项目工期长、任务量大、涉及的专业面广，这就要求作为项目执行法律依据的合同文件能够尽量完善，并尽可能的规避风险。

2. 水泥EPC总承包合同中的风险分析水泥厂项目与其他EPC总承包项目一样，其所面临的合同风险常见于以下几种情况，2.1 不平等条款当前工程总承包市场基本是买方市场，业主处于非常有利的地位，可以对承包商任意挑选，因此提出的合同条件也往往不平等，尤其是在风险分摊方面，要求承包商承担的风险就更多。

在水泥EPC总承包合同中，不平等条款主要体现在，（1）合同文件中充满了免除业主责任的条款；（2）没有要求业主承担误期损害赔偿责任的条款；如在EPC合同中，业主往往要求审查承包商的设计文件，虽合同中规定在一定的期限内给予批复意见，然而却往往出现图纸往复提交几次也没有最终审批的情况，导致设计工期无限期延长，严重影响项目总体进度。

（3）保障业主利益的条款涉及面过大；如在与埃及军方签订的某合同中，只规定了业主有权终止合同的情形，并且规定在这种情况下业主可以没收预付款保函和履约保函，承包商要面临很大的风险。

2.2 合同隐含的风险合同中隐含的风险往往给项目执行带来很多困难。

（1）合同中关键名词定义不准确。

例如在限定合同各组成文件的法律效力或优先顺序时，一些对主合同条款起修正、补充、完善作用的附件或修改条款定义为与主合同条款具有同等效力或者规定主合同条款优先，从而使补充条款或附件失去效力。

（2）条款遗漏或含混不清。

在合同中常常会出现这样的提法，“任何为满足合同要求的必要的缺失项都是承包商的责任……”；“业主may assist 提供…..”；“业主应支付承包商合同中应付的款项”等等。

这些提法都没有具体内容，或者只有要求，而没有考虑在达不到要求时怎么办。

这些措辞往往使承包商的有限责任变成无限，而对业主则只是原则要求，没有具体的限定和保证措施。

以付款为例，在某项目中本应10月份的付款，结果在第二年的1月份才收到，由于合同中对于延迟付款没有明确的规定，承包商只能承担相应的利息损失和垫资风险。

（3）业主无国际惯例意识。

一些国家的业主唯我独尊，拒绝接收承包商的合理建议，甚至推翻双方签字的会议纪要等文件，出尔反尔，并常常提出超出合同的无理要求，使得承包商常常不知所措，只能任业主摆布，自然无法保护自身的合法利益。

业主的特殊性是一个不可忽视的合同隐性风险。

2.3 人为原因导致的风险这类风险主要是指（1）投标报价准备不够充分，重商务轻技术。

国际工程投标，应事前对当地市场和业主情况进行了解。

大部分国内的承包商在这方面都缺乏重视，很多都是拍脑袋想出来的数据，其风险性可想而知。

对于一个合同而言，商务和技术同等重要，技术标的准确程度直接影响商务谈判、最终的合同价格以及项目执行的难易。

技术漏项和偏差对合同影响巨大。

对于水泥总包项目而言，一项损失就可能达到几百万甚至上千万美元。

（2）未吃透合同就急于签约。

这种情况多见于迫于业主或市场的压力以及其他情形，未对合同进行仔细的评审就草草的签订商务合同或者是整个合同。

对于EPC项目合同而言，一旦合同确定，要想重新调整技术数据或者是合同价格都会难上加难。

（3）合同执行人员自身的风险。

这一点主要体现在合同执行人员和合同谈判人员通常不是一批人，而合同执行人员对于前期合同谈判的具体情况几乎一无所知。

因此，在项目执行过程中，其对合同理解的不透彻、不全面，往往会使业主有机可乘，而自己却丧失掉很多的索赔机会。

2.4 规范和标准的风险这一点单独之所以单独提出来，是因为笔者在执行项目过程中吃了不小的亏。

关于标准和规范，合同中有这样两条规定：i. 设计，承包商文件，合同的执行和已完工程都应该遵守工程所在国的技术标准以及相关法规；ii.土建设计和施工应符合工程所在国标准或规范，若没有，则适用欧洲或美国标准。

这一条款的风险主要体现在两个方面：（1）此条规定并未明确欧标和美标的适用顺序，使得我方在筒仓设计中十分被动。

当地规范没有关于筒仓的设计标准，因此依据合同之规定，并与当地设计院商议后，项目部决定采用美国标准。

然而在报业主审批时却遇到了极大的阻碍。

出于安全的考虑，业主咨询商强烈要求要按欧洲标准进行设计。

（2）合同在给出这样的规定之前，项目谈判人员对当地标准和规范并没有足够的了解。

这在该项目的消防系统设计上体现的淋漓尽致。

当地也没有关于消防系统的规范，这是后来在项目执行过程中才发现的。

项目部决定按照美标进行设计，然而美标的要求和中国标准却是有很大的差别：为保证消防系统100%的安全性，生活用水和消防用水要分开，整个系统要增加消防用水泵和一台柴油发电机……但这两项的直接损失就可以数以百万计。

欧标、美标、中国标准三者之间的差异性对设计者来说可能是一个崭新的课题，然而要事先了解当地规范是不是有相关方面的规定却似乎并不是一件难事。

规范和标准所带来的风险有时甚至是颠覆性的，必须给予足够的重视。

而我方在投标报价阶段对这个问题的重视程度却是不够的。

3. 应对水泥EPC合同风险的具体对策3.1 加强EPC合同谈判前的准备工作在合同谈判前要做好市场调研，认真分析招标文件，较好地理解招标要求。

在此基础上,一方面可以对招标文件中不完善或错误之处向业主方提出建议，另一方面做好风险分析，对招标文件中不合理的规定提出自己的建议，并力争在合同谈判中对相关条款进行适当的修改。

同时在报价中适当高估风险费或不可预见费(或明确提出、或采取虚的单价) 以预防承担过重的项目风险，例如不可预见的地质条件和材料价格上涨等。

3.2 加强合同文本的审核工作合同风险其实贯穿了整个EPC合同的每一个条款和每一个附件，因此在签订合同之前，一定要加强对合同条款的审核，不遗漏任何一个潜在的风险。

具体可包括几个方面：（1）工作范围。

工作范围规定了承包商应当承担并完成的工作内容，必须审核此部分规定是否明确，并注意承包商与业主之间的责任范围界限的划分。

仍以与埃及军方签订的某项目合同为例，合同中明确规定了双方工作范围界面为厂区围墙，在后来的合同执行过程中业主提出的很多不合理要求如要求承包商负责围墙外道路等，承包商均以此拒绝。

（2）合同文件的优先顺序。

合同文件的优先顺序通常规定在具有最高效力的合同协议书或主合同文件中，应该特别注意对优先顺序的规定是否合理。

一般来说越晚形成的文件越优先。

在某水泥EPC总承包合同中，主要的合同构成文件为合同条件及其后附的所有附件，在优先顺序上时这样规定的：“……合同条件的规定优先于附件”。

这就使得双方在谁提供施工用水用电问题上争执不下：合同附件2中明确规定提供施工用水用电时业主的职责，而在合同条件中则出现上文提到的“may assist提供”字样。

由于合同条件优先于附件，业主正是以此为理由拒绝提供施工用水用电，使得承包商遭受很大的损失。

（3）合同价款和支付方式。

承包商应仔细审核合同价款的构成和计价货币，并注意汇率和利率风险。

此外还应审核合同价款的支付是够合理，承包商是否会承担过多的垫资压力。

还要注意合同生效必须以收到全部预付款为前提，适当时候承包商可要求提高预付款比例以减轻项目前期的资金压力。

（4）仔细复核合同文件。

构成EPC合同的文件多，涉及到的内容也复杂，且业主在招标文件中通常只给出基础性和概念性的要求。

合同中不一致、矛盾或遗漏的地方在所难免。

而在EPC合同中，承包商要对业主提供的资料的准确性和充分性负责。

也就是说，即使合同文件中存在错误、疏漏或不一致等，其数据或资料来自业主方，业主也不承担相应的责任。

因此，承包商应在合同谈判阶段就组织商务和专业人员查找缺陷，拔掉钉子，或在报价中予以考虑，同时避免业主利用这些问题提出更高的要求。

同时，承包商还应争取在合同中增加某些数据或参数需要在详细设计中复核这样的条款以降低风险。

（5）需要业主审批的文件。

一般来说，业主为加强对EPC合同的控制，都会要求审批承包商的文件以检查是否满足技术和合同要求。

然而在实践过程中，由于在合同中对业主审查的文件及审批程序规定不细致，导致承包商的工作大量增加，甚至是工期的无限延长。

以某5000t/d水泥厂项目为例，合同中规定业主在14天内批准承包商文件（设计除外）或给出书面意见。

而对于设计文件却没有详细的规定。

这就使得在后来的设计文件审批过程中出现一张图纸甚至两三个月得不到审批意见或者一张图纸多次提意见多次提交等情况，设计的进度被延误，从而导致整个项目进度的延误。

因此，在合同中对影响项目进度的关键点更应着重进行审核。

（6）业主责任条款。

在审核业主责任时，应注意：业主最大的责任就是按时、足额付款。

合同条款中应该争取业主对延期付款规定罚息，并且对业主拖延付款造成的后果规定违约责任。

（7）法律适用条款和争议解决条款。

法律适用通常是工程所在国的法律，这一点是毋庸置疑的。

此外还应争取更多的适用国际惯例，如跟单信用证统一惯例等，以及尽量争取如果法规变化导致承包商工程造价增加，业主应予以赔偿条款。

3.3 加强项目执行期间的合同管理加强合同管理是对合同风险的有效防范。

对EPC总承包合同的管理包括：（1）做好合同交底工作。

负责合同谈判的人员应该向项目实施人员讲解合同的主要规定、应注意的问题、承担的合同责任和义务，以及违约责任等；（2）让所有的项目部人员学习合同条款、理解合同内容，分析并掌握合同规定的工程范围以及作为总承包商需要承担的合同责任；（3）实时对合同进行控制，并做好合同跟踪和实施情况的偏差分析；（4）收集整理变更证据，做好工程量和工期签证，及时做出索赔，争取自身的合法利益；（5）做好文档管理工作。