❖ 8、外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服 务单位直接招用中国雇员的，就认定有关用 工关系为雇佣关系。
劳动争议案件在仲 裁中应掌握的问题
二、订立、解除、终止 劳动合同
❖ 1、用人单位解除劳动合同未事先征求工会意 见，应认定程序违法。
❖ 但目前对征求工会意见的掌握尺度上可 适当从宽。
❖ 2、用人单位与劳动者约定了竞业限制条款， 但用人单位违反《劳动合同法》的规定解除 或终止劳动合同，或者劳动者依据《劳动合 同法》第38条规定解除劳动合同的，应认定 该竞业限制条款对劳动者不再具有约束力。
❖ 5、《劳动合同法》实施后，用人单位未按规 定为劳动者建立社会保险关系，劳动者请求 解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿 金的，应予支持，但经济补偿金支付年限应 从2008年1月1日起开始计算。
❖ 劳动者以用人单位未足额缴纳或欠缴社会保 险费为由要求解除劳动合同并要求用人单位 支付经济补偿金的，不予支持。
❖ （3）劳动合同、集体合同均未约定的，按照 劳动者本人正常劳动应得的工资确定。
❖ 依以上原则确定的加班工资基数不得低于本 市最低工资标准。
❖ 2、用人单位应当按照工资支付周期编制工资 支付记录表，并至少保存两年备查。劳动者 与用人单位因劳动报酬问题产生争议时，在 两年保存期间内，由用人单位承担举证责任。 超出这一期间的则应适用“谁主张，谁举证” 的证明责任分配规则。
❖ “两年”是指：以发生劳动争议后，劳动者 向仲裁委提出仲裁申请、主张权利之日起往 前推算两年。
❖ 3、用人单位因工作性质和生产特点不能实行 标准工时制度的，应保证职工每周工作时间 不超过40小时，每周至少休息一天，职工少 休息的一天，不应视为加班。
❖ 4、经用人单位和劳动者予以确认的考勤记录 可以作为认一是否存在加班事实的依据。劳 动者俊电子打卡记录要求认定存在加班和事 实的，一般不予支持。
❖ 6、劳动者已经与一个用人单位建立劳动关系 （包括下岗、内退职工）又到其他用人单位 工作，与其他单位发生劳动纠纷、以其他单 位为被申请人请求仲裁的，仲裁委不予受理。
❖ 7、外国人、港澳台地区居民在中国内地就业 产生的用工关系应按劳动关系处理。外国人、 港澳台居民未依法办理《外国人就业证》、 《台港澳人员就业证》的，应认定有关劳动 合同为无效劳动合同。外国人、港澳台地区 居民已经付出劳动的，由用人单位参照合同 约定支付劳动报酬。
❖ 6、劳动者有下列情况的，可计算为本单位工 作年限：
❖ （1）因单位分立、兼并（合并）、合资、改 变性质、法人改变名称或成建制调动等原因 而改变工作单位，原单位未支付经济补偿金 的，其原单位的工作时间计算为本企业工作 年限，劳动合同有明确约定的从其约定。
❖ （2）经上级组织部门或行业主管部门指令性 调动的职工，其调动前单位的工作时间与调 动后本单位工作年限合并计算。
❖ 如果按照劳动合同约定的工资标准作为加班 工资基数计算的加班和工资低于劳动者正常 劳动应得工资的，应认定劳动者正常劳动应 得的工资为加班工资基数。
❖ 《北京市工资支付规定》第44条关于加班基 数的原则：
❖ （1）按照劳动合同约定的劳动者本人工资标 准确定；
❖ （2）劳动合同没有约定的，按照集体合同约 定的加班工资基数确定；
❖ （3）复员、转业军人的军龄，计算为首次接 收安置单位的工作年限。
❖ （4）因行政命令、业务划转等非劳动者方面 的原因，劳动者转到新用人单位工作并重新 订立劳动合同的，劳动者有原用人单位的工 作年限，合并计算为新用人单位的工作年限。劳动争议案件在仲 裁中应来自握的问题三、劳动报酬问题
❖ 1、关于加班基数问题
劳动合同课件
劳动争议案件在仲 裁中应掌握的问题
一、劳动关系的确认
❖ 4、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程 （业务）或经营权发包给不具备用工主体资 格的组织或自然人，对该组织或自然人招用 的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承 担用工主体责任。
❖ 5、用人单位招用已达到法定退休年龄，但未 能享受养老保险待遇的人员，双方形成的用 工关系不能按照劳动关系处理。但劳动者在 同一用人单位工作达到法定退休年龄后，用 人单位因工作需要继续留用并继续为其缴纳 社会保险费的，留用期间可按劳动关系处理。
❖ 加班工资基数的确认应严格按照《北京市工 资支付规定》第44条的规定执行。如果用人 单位与劳动者在劳动合同中已经约定了工资 标准，同时又约定了以本市最低工资标准作 为加班工资基数、或低于劳动合同约定的工 资标准作为加班基数的，应认定此约定无效， 并应认定劳动合同中约定的工资标准为加班 工资基数 。
❖ 第38条：用人单位有下列情形之一的，劳动 者可以解除劳动合同：
❖ （1）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者 劳动条件的；
❖ （2）未及时足额支付劳动报酬的；
❖ （3）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；
❖ （4）用人单位的规章制度违反法律、法规的 规定，损害劳动者权益的；
❖ （5）因本法第26条第1款规定的情形致使劳 动合同无效的；
❖ 第25条：除本法第22条和第23条规定的情形 外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承 担违约金。
❖ 第22条是规定用人单位为劳动者提供专项培 训费用，可以约定服务期，劳动者违反约定 的，应当支付约定的违约金。
❖ 第23条是规定劳动者违反竞业限制约定的， 应当按照约定向用人单位支付违约金。
❖ 4、用人单位对劳动者做出除名 处理决定， 劳动者对处理决定不服提出仲裁申请的，仲 裁委应按《劳动合同法》所规定的解除劳动 合同的情形进行审查判定，而不应再适用 《企业职工奖惩条例》
❖ （6）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳 动合同的其他情形。
❖ 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自 由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位 违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安 全的，劳动动者可以立即解除劳动合同，不 需事先告知用人单位。
❖ 3、用人单位招用非京籍人员并为其办理了本 市户口，双方明确将其作为特殊待遇，并约 定了服务期和违约责任，用人单位据此要求 劳动者支付违约金的，仲裁委应认定该约定 因违反了《劳动合同法》第25条的规定而无 效，对其请求不予支持。