中国融资租赁相关法律、法规概览当人大开始给融资租赁立法时突然面临一个问题:融资租赁到底是什么?似乎所有的人都不知道融资租赁的确切含义是什么,好象我国有关融资租赁的法律、法规既混乱,又不健全。
果真如此吗?20多年业内人的心血白花了吗?政府都是吃干饭的什么都不懂吗?其实不是这样。
为什么会出现这种现象?说白了就是在利益驱动下,“屁股决定嘴巴”的思维方式。
为了自己或者部门的利益,有意或无意地曲解了我国租赁的法律体系。
人大为什么要给融资租赁立法?就是因为民众对一些政府的行政能力反映太强烈,在无奈的情况下希望通过立法来解决问题。
在经济运行陷入新的发展瓶颈下,已经有很多人认识到租赁的作用。
但个别主管部门行政无为或者无力已经明显地制约了行业的发展。
我以为这次立法就是要解决行政能力的问题。
该管的就管,不该管的就不要管。
有能力管就管,无能力管就交给有能力管的机构管理,如果都没有能力管就由市场调节,由行业组织自行管理。
如果这次给融资租赁立法,还停留在协调各部门利益之争的基础上,最后损害的是我国经济的持续发展,损害的是租赁行业的根本利益。
我国已经加入WTO,小政府,大社会是增加党的执政能力的必然趋势。
在新一届亲民政府的领导下,在执政为民原则的指导下,缩减政府职能部门权利,用宏观手段调控市场。
我们的思维方式和立法手段需要与时俱进,立法不能损害经济发展的根本利益。
我国有关租赁的法律、法规应该说比较全面。
主要问题一是有不合理的地方,二是行政能力不足。
但这不能用“混乱”两字简单带替。
之所以会出现这种说法,其根本原因就是没有系统地掌握当前已有的法律、法规,断章取义地找一些符合自己心理的段落,加上合理想象“各自表述”。
坦率地说,笔者也是屁股决定嘴巴的人,好在本站不代表任何政府部门,不代表任何行业组织,也不代表自己所在的企业,只是幻想融资租赁发展了,关注本站的人就多了,本站作为租赁行业独立的门户网站前景就光明了。
这个利益和租赁行业求发展的利益相吻合,和人大立法的精神相吻合,和国家的体制改革相吻合,和WTO的规则相吻合。
本人也参加过一些有关融资租赁法律、法规的起草讨论,因此敢斗胆在这里谈论中国融资租赁的法律、法规体系,纯粹个人偏见,不一定能反映真实情况。
经过近7年的努力和20年的积累,本站有幸收集了从我国引进融资租赁后第一个法规《海关总署关税处关于租赁进口设备申请免税问题的复函》(1982年7月9日发)到当前最近的《东北地区扩大增值税抵扣范围若干问题的规定》(2004年9月14日)。
将近400个法律、法规文件。
尽管还不完全,但足以反映中国关于融资租赁的法律体系的基本概貌。
任何有责任心的人都知道,也可以和其他同类行业比较,甚至有些地方可以和国际比较,融资租赁相关的法律、法规是领先还是落后,是不完善问题,还是有些地方被曲解。
如果人们把我国有关融资租赁的法律体系完整地看一遍,就知道目前许多争论都是不必要的,许多说法和解释都是不完善的,过于偏颇。
为了帮助人们提高法律意识,了解中国有关融资租赁的法律体系。
本站也断章取义地把一些我以为别人应该知道,但发现还“真”不知道的法律法规的关键句段摘出来由读者判断。
融资租赁是否“多头”监管?表面上看似乎金融机构租赁公司由银监会监管,非金融机构租赁公司由商务部监管(有人称之为多头监管)。
其实其内在含义被曲解了。
虽然都在监管,可监管的内容不同。
商务部是租赁监管,银监会是金融监管。
把金融监管和租赁监管混为一谈,纵向关系解释成并列关系,自然就糊涂了。
商务部出台的《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》已经充分表明:设立的融资租赁公司和非融资租赁公司需要进行审批和监管。
其中融资租赁公司从事该办法第十二条所规定的业务以外的金融业务的,需要经对外贸易经济合作部同意,并按照中国人民银行发布的《金融租赁公司管理办法》的规定报中国人民银行审批。
这已经说明,融资租赁不是金融业务,要做金融业务时还需要金融监管当局进行审批和监管。
《外商投资租赁公司审批管理暂行办法》虽然发布的比较晚(2001年8月14日),但这个制度在我国改革开放初期(1981年),在金融严格管制相当严格的计划经济时代,非金融主管部门就可以对融资租赁进行审批。
除了当时的外贸部外还有电子工业部也批准了“中国计算机租赁公司”,允许其开展融资租赁业务。
那时只要有部委批准,都可以设立融资租赁公司,包括外经贸部也批准了内资的融资租赁公司,不一定非要确定在某个部门或者外商投资企业才可以经营融资租赁。
后来中国金融体制改革,中国人民银行改为政府智能部门,设立的非银行金融机构。
一部分融资租赁公司获得“金融牌照”成为金融机构,但最多也就批准过16家。
虽然银监会也在管融资租赁,但不能说因为非银行金融机构的租赁公司受银监会监管,所以所有的租赁公司都在做“金融业务”,都应该进行金融监管。
银监会监管重点监管的应该是租赁公司的金融机构业务,而不是单是租赁业务。
银监会行政许可也仅限于租赁项下的金融业务:接受法人或机构委托租赁资金;向承租人提供租赁项下的流动资金贷款;有价证券投资、金融机构股权投资;经中国人民银行批准发行金融债券;同业拆借业务;中国人民银行批准的其他业务。
至于其他的业务:直接租赁、回租、转租赁、委托租赁等融资性租赁业务;经营性租赁业务;接受有关租赁当事人的租赁保证金;向金融机构借款;外汇借款;租赁物品残值变卖及处理业务;经济咨询和担保;按照《中华人民共和国合同法》和《外汇管理条例》等有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同有效的规定,有关部委(不一定限定在商务部和银监会)批准的融资租赁公司都可以合法经营。
是否需要23年才批了16家,8年内没批1家,现在只剩下10家金融机构租赁公司的银监会审批,还得拿出符合经济发展的硬道理。
至少先要解决金融租赁公司的历史包袱问题和新出现的包袱问题后在谈租赁监管问题。
银监会首先要管好金融业务。
目前金融租赁公司出的问题也是金融业务而非租赁业务。
现在国务院的职责已经划分非常清楚,租赁由商务部管,金融由银监会管。
目前,因金融租公司赁涉及融资租赁,融资租赁又有金融的属性,所以银监会在批金融业务的同时也批融资租赁业务。
如果非要“统一”,成立“金融租赁公司”时也可以先由商务部批准融资租赁业务,再有银监会批准金融业务,然后到工商注册登记。
成立其他类型的融资租赁公司只要不涉及租赁项下的金融业务就没必要通过银监会了。
融资租赁到底是一种贸易方式还是一个行业?有人以为搞清楚这个关系就可以结束“监管权”的争论。
如果是一种交易方式,就不需要监管,如果是行业到底属于什么行业?金融行业需要金融监管,不是金融行业就不需要金融监管。
如果还是不管就没有地位,不管就没有权利之争。
结果是经过20多年的磨难,到现在是越管越死,越管越乱。
形成这样一个业态:大部分有资质的企业不做融资租赁,做融资租赁的企业大部分没有资质,其结果是想管,管不了,想放,放不下。
《中华人民共和国合同法》说:租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益,承租人支付租金的合同。
融资租赁合同是出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择,向出卖人购买租赁物,提供给承租人使用,承租人支付租金的合同。
《中华人民共和国企业会计准则——租赁》说:租赁,指在约定的期间内,出租人将资产使用权让与承租人以获取租金的协议。
不管是法律还是会计,都把租赁看成一种很普通的交易。
从“法律面前人人平等”的角度说,只要法律有规定,应该是任何企业和个人都可以使用的一种交易方式。
《中华人民共和国合同法》第四十四条规定“依法成立的合同,自成立时生效。
”但有附加一句“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的,依照其规定”。
但到目前为止,没有任何一个融资租赁审批部门,说没有融资租赁经营资质的企业签定的合同无效。
只有最高人民法院在《中华人民共和国合同法》出台之前出台了一个《关于审理融资租赁合同纠纷案件若干问题的规定》,其中强调:出租人不具有从事融资租赁经营范围的认定融资租赁合同为无效合同。
这是在租赁界强烈的呼吁下先于法律出台的司法解释尽管已经过时,但是没有宣布失效,而且拟订到现在难以出台的《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(四)》仍然有“出租人未经行政主管部门批准取得融资租赁经营范围,与承租人签订的融资租赁合同或其相关条款无效”的条款,在实际判案中也是按照这个政策执行的。
这种做法实际上缩小了《合同法》的法律权限,使《合同法》在融资租赁领域中成为一个部门规章。
《国家税务总局关于融资租赁业务征收流转税问题的通知》中规定:“对经中国人民银行批准经营融资租赁业务的单位所从事的融资租赁业务,无论租赁的货物的所有权是否转让给承租方,均按《中华人民共和国营业税暂行条例》的有关规定征收营业税,不征收增值税。
其他单位从事的融资租赁业务,租赁的货物的所有权转让给承租方,征收增值税,不征收营业税;租赁的货物的所有权未转让给承租方,征收营业税,不征收增值税。
”这就是说,尽管有《合同法》,但企业经营一项小额融资租赁业务时,或者没有动用资金的融资租赁业务(资产管理)时,因为注册资本金小,不能获取融资租赁资质,因此在司法上得不到保障,在税收上受到不平等待遇。
否则人们也不会强烈呼吁出台《融资租赁法》去限定职能部门的行政许可权。
任何一种交易方式,如果由多家企业规模化经营就形成一种行业,是否能被国家确认为一个行业?属于哪个门类国家早已有标准。
有关融资租赁早在1994年的《国家标准:GB/T 4754-94》把租赁分在三个行业内:融资租赁为金融保险业I门6872类“融资租赁公司”,没有附带说明;房屋租赁为房地产业J门7200类“房地产开发与经营”有说明:“包括各类房地产经营、房地产交易、房地产租赁等活动。
”;其他租赁为社会服务业K门7900类,有说明:“包括提供机械电子设备、交通工具、办公用品、家庭生活用品、文化体育用品等租赁活动。
”此时政府部门还把融资租赁看成是一种金融业务,这个观念一直影响到今天。
进入21世纪世界经济格局发生根本的变化,服务贸易额远超过传统贸易,关贸总协定因为加上服务贸易的内容改为世界贸易组织。
过去服务行业属于“伺候人”的行业,如今服务已经成为一种知识商品可以交易。
我国入世后为了适应这种格局和国际接轨,2002年又对产业进行第三次分类《国民经济行业分类》GB/T 4754-2002,取消了“社会服务业”,将服务划分为多个行业。
其中最明显的变化是:“社会”服务向“商务”服务转变(注意:不是“商业”服务。
在计划经济年代,“商业”指民用消费品流通领域专用名词,“物资”指生产用品流通领域专用名词,那时分商业部和物资部)。
所有类别的租赁已经作为一个行业独立出来属于第三产业L门73类租赁业,在其他门类中在也找不到租赁的影子了。