收稿日期:20080908作者简介:11刘明全(1982-),男,河南南阳人,东北师范大学博士研究生;21刘咏(1975-),女,河南潢川人,郑州惠济区人民法院研究室主任,审判长。

哈特眼中的道德与法律刘明全1,刘　咏2(11东北师范大学,吉林长春130117;21惠济区人民法院,河南郑州450002)摘要:哈特的理论对现代分析法学产生了巨大影响,他关于法律与道德的观点也是其特色理论之一。

哈特与富勒、德富林以及德沃金等人论战中更是展现出独特的观点。

本文主要围绕这三次论战展开研究。

关键词:道德;法律;论战中图分类号:DF03文献标识码:A 文章编号:1672-2663(2008)04-0084-03哈特的理论对现代分析法学产生了巨大的影响,特别是承认规则理论,为新一代新分析法学代表人物所沿袭,如拉兹的法律体系理论可以说是哈特理论的某种修整和发展,麦考米克、魏因贝尔的理论也受到它的影响。

与凯尔森的理论相比,其对分析实证主义法学影响只是间接性的,但在具有相同学术传统的英国,哈特的理论的影响则是直接性的,其后继者直接借鉴了他的理论。

道德观念和正义一样具有多变性,因此也就很难将正义作为评价法律好坏的标准。

但是,法律在执行上确有正义与非正义之分,如自然正义的原则要求执法的公平性和客观性,要求相同案情相同对待。

哈特的这种观点,既不同于奥斯汀的法律与道德之间不存在联系的说法,更不同于实证主义法学者凯尔森将法律与道德两者截然分开的论点。

〔1〕一、哈特的法律与道德观自然法学,作为西方最古老的法学流派对这一问题做出了肯定回答,认为法律与道德密不可分,法律必须符合道德要求,违背道德要求的法律根本不配称为法律,主张“恶法非法”;而萌芽于古罗马,兴盛于19世纪中期的分析实证法学则坚持认为法律和道德没有联系,如果有,也不是“必然的”,法律只应研究“实然的法”,主张“恶法亦法”。

两大法学派的对立肇因于法律与道德关系的原则性分歧。

其中,哈特与富勒、德富林、德沃金就此展开的论战具有代表性。

在哈特看来,法律和道德有联系,但没有必然的联系。

他指出,道德区别于法律规则以及其他社会规则的特征在于:(1)道德适应范围广、适用层次要求高,对于人类的社会生活具有比其他规则更为重要的意义;(2)道德规范的改变是无意识的,不像法律的改变必须通过一定的立法程序;(3)道德过错的免责不同于法律,在法律上,不能因某人没能遵守法律而解除其法律责任,但在道德上,“我不能帮助”却是一个免去责任的理由;(4)道德压力的形式是诉诸对于道德规范的尊重。

〔2〕(一)哈特与富勒的论战1957年,牛津大学法理学教授哈特应邀到哈佛大学讲演,做了《实证主义和法与道德的分离》的演讲。

针对哈特的讲演,哈佛大学法理学教授富勒撰写了《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》。

1958年,《哈佛法学评论》同时刊登了哈特和富勒的论文。

这两篇文章可以说是哈特与富勒论战的代表性文章。

这场论战的主题是法和道德、“实际的法”和“应当的法”是否可以分离,或者说法和道德有无概念上或逻辑上的必然联系。

这场论战实际上是分析法学和自然法学的论战,它促进了分析法学的更新和自然法学的复兴。

哈特在《实证主义和法与道德的分离》中,一方面为边沁、奥斯汀以来将法与道德、实际的法和应当的法、对法的分析和对法的评价分离的实证主义传统辩护,另一方面批判美国和德国的法学家对这一传统的批判,维护“恶法亦法”的信条。

在该文中,哈特阐述了新分析法学的基本观点:(1)肯定了由边沁、奥斯汀倡导的古典实证主义法学的著名论题:实在法与应有法之分。

(2)认为边沁和奥斯汀并没有截然将法律与道德分开。

哈特坚持将法律和道德之分同法律概念的纯粹分析、法律命令说结合在一起,构成法律实证主义的传统。

在《实证主义与忠实于法律:答哈特教授》中,富勒批判分析实证主义传统,强调道德是法律秩序的基础以及法律自身的内在道德性,说明了法和道德、实际的法和应当的法不可分离的理由。

第6卷　第4期Vol 16No 14河南司法警官职业学院学报Journal of Henan Judicial Police Vocati onal College 2008年12月Dece mber 12008(二)哈特与德富林的论战60年代初,德富林/哈特论战紧接着哈特/富勒论战发生,哈特发表了反映他自由主义思想的《法律、自由、道德》(1962)和《社会连带和道德》(1967)。

这场论战是围绕着运用法律强制实施道德(即所谓“法的道德强制”)的合理性及其限度问题展开的,起因是英国议会的“同性恋犯罪和卖淫调查委员会报告”。

在英国,同性恋和卖淫一直被认为是犯罪行为。

但在50年代初期,社会上围绕着同性恋和卖淫的伦理和法律问题发生了一系列公开的争论。

这些争论引起了议会和政府的关注。

1954年,议会决定以议员沃尔芬登为首组成“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”简称“沃尔芬登委员会”(Wolfenden Comm it2 tee),去研究这两种行为是否应作为犯罪处罚,并就此提出法律改革意见。

1957年9月,该委员会向议会提交一份报告,建议改革有关同性恋和卖淫的刑法。

建议包括:(1)废除制裁同性恋的刑法;(2)不把卖淫作为犯罪惩罚,但应通过立法,禁止公开卖淫。

该委员会对它的建议进行了多方面的论证,其中有两点特别引人注意:第一,法律的作用是维护公共秩序和体面,保护公民免受侵害。

如果成年人是私下而且是自愿地同性恋,就不存在公共秩序和体面问题,因此,法律不应当惩罚同性恋。

第二,必须留有法律不介入的私人道德和不道德的领域,应当给予个人就私人道德问题作出选择和行动的自由。

干预公民私人生活或试图强制特殊的行为模式,对于实现法律的目的来说,并非必要。

沃尔芬登委员会的报告在英国法学界引起了激烈的争论。

论战的主角分别是德富林(保守派)和哈特(自由派)。

德富林猛烈抨击沃尔芬登委员会的报告,认为社会是一个观念的共同体,是共同的或公共的道德观念把单个人连结成为一个社会。

对于社会的存在来说,共同的道德像有组织的政府一样必需。

一旦共同的道德的这一社会纽带松弛,社会就会崩溃。

在道德领域,是不存在私人道德和公共道德之分的,划定私人道德的领域从而限制法律惩罚不道德行为的范围,如同限定国家镇压叛国罪的范围一样荒唐、错误。

哈特批判德富林的观点,指出社会应当允许“道德实验”。

一个社会现有道德的变化并不必然威胁社会的存在,断言公共道德的任何变化都会危害社会的存在,如同断言一个人的出生或死亡会影响社会的存在一样荒谬。

他主张,应在公共道德和私人道德之间划一定界限,反对法律不适当地干预私人的道德生活。

由于这场论战涉及法的作用是什么、道德的作用是什么、如何确定社会的共同道德或公共道德、究竟有无法律不应干涉的私人道德王国、公共谴责是否足以构成把某种行为作为犯罪惩罚的理由、自由和法律的关系、自由主义和法律道德主义等法哲学的基本理论问题,因此很快就越出了英国国界,吸引了不少西方国家的法官、律师、法学教授、哲学家、社会学家、宗教界人士参与论战,推动了法哲学研究的深化。

(三)哈特与德沃金的论战20世纪围绕法律与道德的关系问题,爆发了以分析实证法学头面人物哈特为主将的三次论战,其中尤以哈特和自然法学领军人物德沃金的论战为最。

德沃金对哈特的批判主要集中在《认真对待权利》、《原则问题》、《法律帝国》三本书中,而哈特对德沃金批评的回应集中在《法律的概念》附录中。

该附录中主要对六个方面进行论述:法律理论的性质,法律实证主义的性质,规则的性质,原则和承认规则,法律和道德,司法自由裁量权。

〔3〕德沃金对哈特的批判以追问义务的来源问题为核心,沿着两条基本线索展开〔4〕:(1)哈特认为由于词语的不精确导致法律存在“开放性结构(open texture)”,必然要求法官在解决具体案件时需引入“自由裁量权”。

这正是德沃金的攻击之处。

由于哈特所称的“自由裁量权”是摆脱了既有规则束缚的强烈意义“自由裁量权”,因此无法解释法官在解决具体案件时“为何有义务”的问题,因为在哈特的理论中只有规则才能赋予义务。

于是德沃金试图将“原则”纳入到法律体系中,以解决“自由裁量权”带来的义务欠缺。

这样就破坏了独立法律规则体系的封闭性,并且带来承认规则如何与原则相协调的问题(即承认规则如何将原则纳入法律体系中)。

(2)哈特认为承认规则的存在是事实问题,存在于法院、政府官员和普通人的实践本身,义务也由此产生。

德沃金称之为“社会规则理论”,即当一个社会的成员以某种方式行为时,这个行为构成一个社会规则,并且设定一项义务。

但是这一理论存在以下困难:无法确定义务的范围;无法在相互矛盾的义务与规则之中,确定应该对哪一个提供支持。

因此,作为事实的“社会规则”理论必须被抛弃。

德沃金认为,以哈特为代表的现代法律实证主义是一种规则模式论,它把法律看做由第一性义务规则和第二性授权规则组成的规则体系。

一个社会的法律就是由一个总的最终的标准确认的,由这个社会为着决定什么行为应受公共权力的惩罚或强制执行,而直接或间接使用的一批特殊规则。

这批规则就是法律的全部。

因此,在决定疑难案件时,法官必须行使自由裁量权,就是说,他必须从超法律的标准中得到指南。

只有规则才能设定义务,公民所享有的也只能是由规则确定的权利。

德沃金坚决反对规则模式论,指出在一个法律制度中,除了规则之外,还有原则(为社会秩序所承认的正义和公平的普遍原理)、政策(有关社会经济、政治或社会发展和改革的目标的政治决定)。

因此,当法官处理无规则直接规定的疑难案件时,他们必须遵守原则、政策等,根本不存在也不应当赋予法官自由裁量权。

如果允许法官行使自由裁量权,既必然危及司法权从属于立法权这一民主政治的公理,又必然毁坏不得溯及既往地适用“新”法这一法治原则。

这场论战涉及法的性质、法的渊源、司法推理、自由裁量权、法的存在和统一基础、民主和法治等法哲学的基本问题,是战后西方法哲学界水平最高的一次论战。

二者在法学理论上的主要分歧在于法律和道德的关系方面。

按照哈特的理论,法律与道德会有偶然的联系,但并第4期刘明全,刘　咏:哈特眼中的道德与法律85无必然的联系,但德沃金认为,法律必须有某种道德上的根据。

〔5〕哈特认为,德沃金对《法律的概念》一书的最出名的批评是他错误地将法律当做仅由规则构成,忽视其他法律标准,即法律原则,它在法律推理和审判中有重要作用。

德沃金还坚持,如果哈特要将法律原则列入他的法律理论中,他就必须放弃他的核心学说。

〔6〕为了详细说明原则的性质,德沃金借助于“在法学院案例教科书中的任何案子”中都有体现的司法判决。

他采纳的是1889年的里格斯诉帕尔默一案。

尽管法律对于继承有着明文规定,但是法院还是认为既然继承人谋杀了立遗嘱人,他就不能按照遗嘱进行继承。