医疗服务合同的问题分析及对策【摘要】以合同的方式处理医疗纠纷存在不少理论障碍，本文从医疗服务的特殊性入手，分析了现行合同法难以规制医疗服务行为的原因，提出了建立和公示诊疗规范制度、设立基本救治基金、完善多层次的医疗保险制度，从而明确医、患双方的权利、义务，以实现合同法对医疗行为的规范。

【关键词】医疗服务合同；诊疗规范；医疗保险【中图分类号】D913；R05【文献标识码】A【文章编号】1007—9297(XX)03—0174—06Analysis andty，100044on problems in contract of medical service．ZHOU Jun．People’5 Hospital of Peking Universi【Abstract】There are many academic obstacles existing in handling malpractices according with medical contracts．Thisarticle firstly analyzes the characters of medicalservice and the reasons why there are difficulties in ruling conducts of medicalservice with current contract law．Thereafter，the author presents such a solving plan that we should develop and notify publiclythe regulations of medical conducts，establish primary treatment fund ，perfect multilevel medical insurance system．Consequent—ly，we can ascertain the rights and obligations of both hospitals and patients in order to make the medical conducts be ruled bycurrent contract law ．【Key words1 Contract of medical service，Regulations of medical conducts，Medical insurance 法律与医学杂志XX年第ll卷(第3期)顾名思义，医疗服务合同就是以提供医疗服务为合同标的的民事合同。

长期以来，关于医患之间的关系是否是平等民事主体之间的私法关系，医患之间是否存在医疗契约的问题，一直存在肯定与否定的两种观点，①随着我国经济体制和医疗体制改革的不断深入，越来越多的人对此持肯定态度。

然而多数学者只是对医方提供医疗服务、患方支付报酬这种普通服务合同都存在的权利、义务进行分析，而忽略医疗服务与其他诸如旅游、金融等服务相比有着明显不同的特点，如高度的专业性、个案的极大不确定性、合同标的性质的特殊性等，忽视这种内在的差异，而将医患关系通过医疗合同的方式用现行合同法进行调整，②会导致医患之间权利义务不明确或不公正分配，容易引起医患之间的纠纷，也会妨碍医疗卫生事业的发展。

本文对此进行了分析，并就解决方法提出了初步设想。

一、医疗服务的特殊性医疗服务与其他服务相比，至少存在以下3方面特殊的性质，正是这些特性的存在使得医疗服务合同有着与其他服务合同都不相同的权利义务内容。

首先，医疗服务具有高度的专业性。

一个医师、护士的培养、成长，需要数年甚至数十年的时间进行专业的学习和训练。

这种长期的专业学习和训练成为医疗行业的准入壁垒，也使得内、外行之间的交流难以进行。

在诊疗过程中的表现就是，即使医务人员作了详细的说明，医疗行为的相对人也不可能在短期内真正了解该医疗行为的优劣、后果、价值等。

合同中一方当事人不能真正了解合同中的主要权利、义务，那么这种合同条款很难通过双方的约定确定下来，多数情况下就需要借助法律的规定。

其次，在医疗服务中，个案之间在治疗结果上有很大的不确定性。

表现为同一疾病，不同的患者治疗结果有很大的不同，甚至对同一患者前后两次相同症状进行治疗都有可能出现不同的结果。

这是由于目前尚未完全认清人体的奥秘和疾病的变化规律，所以实施医疗行为之前，只能对具体个体患者的治疗结果进行大概的预测。

如此，则很难根据治疗结果来判断合同中的医方是否违约。

· 175 ·再次，医疗服务合同的标的——医疗服务行为与其他服务合同标的最大的不同在于，前者直接涉及行为相对人的生命、健康、身体等权利，而后者一般只涉及财产权或间接涉及相对人的生命、健康、身体权利，如提供娱乐、旅游、餐饮等服务的合同。

这使得医疗服务合同中合同义务的履行、中止、终止都受到更多的限制。

二、医患之间的服务合同关系与现行合同法存在冲突目前，持医患之间存在民事合同关系观点的学者一般都把这种医疗服务合同归纳成如下形式：医疗服务合同的主体是医方(包括医疗机构或个体诊所的医师)、患方(包括患者本人或其监护人)，合同内容主要是医方提供诊疗服务的义务、告知义务、保密义务等和索取报酬的权利，患方相应的权利义务正是医方的义务和权利。

@④在法律适用方面，根据合同法的规定，适用合同法总则的规定，并参照有关委托合同或承揽合同的规定予以规范。

⑤然而笔者认为，持这种观点的学者忽视了医疗服务的上述特点。

而正是这些特点使医疗服务合同与现行合同法总则、分则的规定之间有着内在的矛盾冲突。

所以如果把这种观点作为理论根据，则不利于公平解决目前大量存在的医患纠纷。

(一)与合同法总则的一些基本规定相矛盾首先，是关于合同成立的问题。

按照我国合同法的规定，合同的成立必须要有双方当事人的意思表示一致。

在合同订立的过程中，一方提出内容具体而明确的要约后，相对方在对要约内容充分理解的基础上，根据自己的实际履约能力做出是否承诺的决定，一旦做出承诺并到达要约方，则合同成立。

⑥这一过程也是双方为自己设定权利、义务的过程。

但是如果要约的内容不够具体、明确，则对此要约做出承诺后，双方的权利、义务也将十分模糊。

在实践中，患者向医方提出要约时，往往会出现这种模糊和不明确。

当然也有学者提出，可以把患者提出的要约内容推定为要求医方为诊疗护理常规、规范中所规定的应为行为。

⑦还有的学者提出，把患者向医方提出自己的主要症状并要求医方给予诊治视为已经提出了明确的要约。

④这些观点的共同之处就杨立新：论医疗事故的民事赔偿责任。

载于《河南省政法管理干部学院学报》，XX年第4期《中华人民共和国合同法》第124条龚赛红：《医疗损害赔偿的立法研究》。

XX：法律出版社，XX年9月第一版，第22～43页。

宋晓亭：论医患关系是民事法律关系中的合同关系。

载于《法律与医学杂志》，第8卷(第1期)虞浩、李辰亮：医疗合同法律问题研究。

载于《广西社会科学(法学))XX 2《中华人民共和国合同法》第14条、第23条、第25条虞浩、李辰亮：医疗合同法律问题研究。

载于《广西社会科学(法学))XX．2龚赛红：《医疗损害赔偿的立法研》。

XX：法律出版社，XX年9月第一版，第17页。

· 176 ·在于，用诊疗护理常规、规范来补足患方在要约时意思表示的不足。

然而这些常规、规范对于专业的医务人员来说是十分熟悉和容易理解的，对于非专业的要约方患者来说，却有如雾里看花，摸不着边际。

即使有医务人员的详细解释、说明，患者也不可能在短短的就诊期间内真正理解。

如此一来，在治疗效果不能使患者满意时，实践中常常出现这种情况：患者以知情权受到侵害为由请求追究医方的违约责任或以有重大误解为由请求撤销或变更合同。

另一方面，即使患者对医方所讲解的内容能够充分了解，也不能通过约定来改变这些内容，因为这些常规、规范所规定的内容是医学科学的经验总结，通过当事人约定而改变是对医学伦理道德和科学规律的违反。

但如果不允许当事人对此进行约定又是对意思自治的限制，不合契约法的基本原理。

其次，是关于合同履行中的抗辩问题。

在市场经济体制下的社会生活中，人们订立合同的本质目标是“使人们能实现其私人目的”，进而实现社会资源的优化配置。

①同样，市场经济环境下的医疗合同中，患方的主要目的是获取医方提供的诊疗服务，维护和促进自身的身心健康及生活质量，医方的主要目的是通过付出医疗劳动，获取由货币代表的各种所需的物质、精神资源，直接的表现就是获取货币报酬。

为了保证合同目标能以公平、合理的方式顺利实现，合同法赋予了合同当事人双方以抗辩权，即在一方不履行其义务或履行义务不符合约定或有可能丧失履行能力时，另一方有权拒绝其相应的履行要求，也就是学理上所说的同时履行抗辩权、先履行抗辩权、后履行抗辩权。

②另外，合同法还规定了在一方不履行或可能不履行其主要义务，使他方订立合同的目的不能实现时，也就是在一方根本违约时，另一方有权解除合同并且请求赔偿损失。

@然而在医疗合同的履行过程中，如果患者不能支付部分或全部医疗报酬，或经济状况恶化无力负担医疗费用时，按照合同法的规定，医方有权拒绝提供医疗服务。

然而，按照医学伦理道德和人身权保护的法律规定，医方此时决不能借口行使抗辩权或解除权，拒绝提供诊疗服务，甚至在患方恶意欠费时，医学伦理道德也不允许医方行使这些权法律与医学杂志XX年第l1卷(第3期)利。

这种情形下的医疗合同承载了过多的社会道德义务，而没有配以相应的权利，徒具合同之名，而无合同平等自愿之实，在实践中将扭曲合同的本来性质，难以实现合同优化资源配置的功能。

(二)与合同法关于委托合同的基本规定相矛盾委托合同亦称为委任合同，是受托人以委托人的名义和费用在委托权限范围内为委托人办理事务的协议。

从合同的内容上看，委托合同中受托人提供劳务，委托人支付报酬和必要的费用。

从合同标的是提供劳务这一点来看，医疗合同与委托合同有相似之处。

④但在委托合同中，受托人的行为是根据委托人的指示进行的，而在医疗实践中，患者实际上不可能对医方的行为做出指示。

虽然有学者认为，医方履行告知义务，患者基于医方的说明，对其医疗计划加以同意或否定，也就符合了受托人遵从委托人的指示而行为的特点，⑤但在实践中委托人的此种“指示”都是在听从医方对病情和治疗方法的解释后做出的，因而受医方倾向性的影响很大，与其说是患方(委托人)的指示，不如说是医方(受托人)的指示更为合适。

这种指示“倒置”的情况在患者求诊于两位学术观点相异的医学专家时就显得更突出了，因为任何一位医学专家都不会接受患者的指示按照另一位医学专家的观点为患者诊治，而只会告知患者去另一位专家处就诊。