篇一：赠与合同生效问题
经公证的赠与合同未交付赠与财产相关法律问题辨
赠与合同是最常见、常用的民事合同之一，我国关于赠与合同的法律规定与民间交易习惯多有契合。但正因为如此，与赠与合同有关法律细节问题也最容易被忽视或者错误理解
，导致合同当事人出现不必要的纠纷和损失。现择要摘录一则如下，与朋友们共飨 , 也欢迎
朋友们批评指正。
咨询案例：2012 年 10 月，陈某与张某夫妇与李某签订书面赠与合同，约定由陈某和妻子张某将其夫妻共有的坐落于广州市海珠区的一套房产无偿赠与李某，双方配合办理房产过户登记手续，有关过户登记费用由李某负担等等。同月，该赠与合同经广州市海珠区公证处公证。2013 年 1 月，在房产没有办理过户登记手续之前，赠与人之一的陈某去世，没有留下遗嘱。咨询人称，陈某生前与张某育有子女三人，均已成家，现另一赠与人张某及其子女表示不再同意为李某办理房产过户登记手续。（为当事人隐私，隐去具体的姓名、房屋坐落等）。
笔者已为咨询人作了解答，现以上述案例穿针引线，探讨以下几个有关赠与合同的法律问题。
一、赠与合同的成立。
赠与合同什么时候成立？需要哪些要件？回答这个问题，涉及到理论界对赠与合同成立要件的界定。赠与合同要件的构成，直接关系到案例中当事人权利义务的架构和利益得失，不得不谨慎对待。咨询人在向笔者咨询之前，已经向法律服务网站、律师事务所、亲朋好友等多方咨询，得到的答案竟截然不同。有人认为赠与关系没有成立，理由是房产没有过户；有人认为赠与合同已经成立，理由是双方签订了赠与合同并经过了公证；有人更敢断言，赠与合同无效，理由是房产没有过户、赠与人之一已经死亡，诸如此类。其实，回答赠与合同成立要件问题，首先应当对赠与合同的性质，即赠与合同是诺成合同还是实践合同的理论争议作出明确解析。
一）诺成合同和实践合同概念的澄清。
诺成合同和实践合同的区分，以合同的成立是否以交付标的物为要件。一般情况下，人们实践中不会刻意区分诺成合同和实践合同。在理论上及具体的案例中进行区分，显著的意义主要在于合同成立的时间、标的物所有权、使用权转移时间及交易风险转移时间几个方面。
所谓诺成合同，是指不以标的物交付为要件，只要合同当事人意思表示一致即可成立的合同。合同法及实践中大多数合同为诺成合同，合同成立的要件为“要约+承诺”式。
所谓实践合同，另一种叫法是要物合同，是指除当事人意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立的合同。实践合同的范围很小，传统民法认为的实践合同，如赠与合同、借款合同、保管合同等因立法的进步也发生了很大变化。实践合同成立要件为“要约+承诺、交付标的物” 式。
二）赠与合同为什么是诺成合同而非实践合同？在司法实践中，之所以出现这种不同的认识，源于相关法律规定的冲突及对法律适用的误判。《最高人民法院关于贯彻执行 < 中华
人民共和国民法通则 > 若干问题的意见 （试行 ）》第 128 规定 ：“公民之间赠与关系的成 立，以赠与物的交付为准 。赠与房屋 ，如根据书面赠与合同办理了过户手续的 ，应当认定赠与 关系成立 ； 未办理过户手续 ，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠
人 据赠与合同已占有 、 使用该房屋的 ，可以认定赠与有效 ，但应令其补办过户
手续 。”《中华人
民共和国合同法 》第一百八十五条的规定 ： “赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠 人，
受赠人表示接受的合同 ”。第一百八十六条第一款规定 之前可以撤销赠与 ”。
上述法律的规定对赠与合同成立规定了不同的要件 ，民通意见认为 ， 赠与合同除赠与当事人意 思表示一致外 ， 还需要交付标的物才能成立 ，是实践合同 ；合同法则认为赠与合同是诺成合 同， 只要赠与当事人双方就赠与意思达成一致即可成立 ，没有规定赠与合同的成立必须以交付 赠与财产为要件 ，这与大多数诺成合同并无二致 。况且 ，根据上下文的法律解释 ，赠与合同只 有在成立的情况下才有撤销的意义 ，如果赠与合同不是诺成合同 示一致的情况下不成立的话 ，那么 ，何来赠与人任意撤销赠与呢 同法的规定冲突 ，如何选择认定赠与合同成立的法律适用是
关键
事人的权利义务纠纷处理结果也会迥然不同 。 虽然最高人民法院没有废止民通意见第 128 条，但合同法是新法 、上位法 ，根据新法优于旧法 、上位法效力高于下位法的法律适用原则 最高人民法院民通意见第 128 条因与合同法第 185 条的规定冲突而不能适用 。因此 ，赠与合 同是诺成合同 ， 认定赠与合同的成立要件应当以合同法的规定为依据 意思表示达成一致就已经成立 。
案例中的赠与合同是合法有效的吗 ？
讨论合同是否合法有效应当以合同法的具体法律规定为范畴 合同确实存在 《 合同法 》第五十二条合同无效的情形及因
存在第五十四条合同可撤销的情形而 被撤销的情况下 ，合同无效 。除此之外 ，法院或者仲裁机构是不能以其他原因宣告合同无效 的。 所以咨询案例中的赠与合同 ，如果不存在合同法第五十二条 、第五十四条的情况 ，那么该 赠与合同是合法有效的 。合同的有效与合同的成立是不同的概念 ， 赠与合同的有效无效与赠与 财产的交付也不能混为一谈 ，人们在讨论赠与合同的问题上经常将二者混淆 。
强调的是 ， 赠与合同在赠与人与受赠人意思表示一致时即成立 ，与赠与财产交付及当事人一方 是否死亡没有关系 。
三、 赠与合同的赠与财产交付请求权 。
受赠人是否可以请求赠与人交付房产 （ 办理过户登记手续 ） ？答案是肯定的 ：经公证的赠与合 同， 赠与人死亡的仍应继续履行 。
一 ）赠与合同交付的特别规定 。因为赠与行为是无偿的 ，所以合同法在赠与合同成立后受赠 人的交付标的物请求权问题上 ，作出了与其他诺成合同不同的规定 。《合同法 》第一百八十八 条规定 ，“具有救灾 、扶贫等社会公益 、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同 赠
与人不交付标的物的 ，受赠人可以要求交付 ”。因此 ，赠与合同中 ，虽然赠与人负有将赠与
，受赠人根 赠与人在赠与财产的权利转移 ，即赠与合同在当事人意思表 ？可见，民通意见的规定与合 ， 适用的法律不同 ， 案例中当 ，即赠与合同自双方赠与 。那么 ，根据合同法的规定 ， 只有