（合同制定方法）论器官捐赠合同是否适用合同法关于赠与合同的规定

器官移植是20世纪人类医学的重大进步之壹。伴随着新世纪的来临，器官移植也进入了壹个蓬勃发展的阶段，已有越来越多的人通过器官移植恢复了健康。于这种情况下，和器官移植有关的壹系列法律问题也随之出现，器官移植合同的法律适用问题便是其中之壹。当前，随着人们生命观念的日益科学化和理性化，捐献自己可支配的器官以救助他人的生命，已成为不少人实践社会主义道德、延续自己生命价值的重要形式之壹。由于我国目前尚没有壹部全国性的器官移植法，医疗实践中对器官捐献的操作通常均较为谨慎，壹般均要求捐赠和接受的双方签订器官捐赠合同，因而引发了笔者所欲探讨的如下问题：器官捐赠合同的性质是什么？器官捐赠合同是否适用我国《合同法》关于赠和合同的规定？就目前来见，对于这俩个问题，学术界是存于争议的。有学者认为，器官捐赠合同也是赠和合同的壹种，因而应当适用《合同法》关于赠和合同的规定。而也有学者则认为，器官捐赠合同有别于壹般的赠和合同，壹般的赠和合同是对财物（或财产）的赠和，而器官捐赠合同则是对器官这壹非财物的赠和，我国《合同法》关于赠和合同的规定是对财产性赠和合同的规定，因而对器官捐赠合同这种合同，不应当适用这些规定。笔者以为，上述观点其实均没有对器官捐赠合同的种类加以全面考虑，因而均存于很大的片面性。事实上，由于器官移植包括人体器官移植（即用他人的器官作为供体器官进行的移植）、跨种器官移植（即用动物的器官作为供体器官所进行的移植）以及人工器官移植（即用人工制造的器官进行的器官移植）三种形式，因此，器官捐赠合同实际上也相应地包括人体器官捐赠合同、动物器官捐赠合同及人工器官捐赠合同三种合同。这三种器官捐赠合同于性质上存于着重大的不同，因而其法律适用也是不尽相同的。本文拟就此浅发拙见！

壹、器官捐赠合同的性质的分析

如上所述，依据器官移植种类的不同，器官捐赠合同能够被分为三种：其壹是人体器官捐赠合同，即以人体器官为标的的捐赠合同，具体又可分为活体器官捐赠合同和遗体器官捐赠合同；其二是动物器官捐赠合同，即以和人类没有免疫排斥反应或虽有壹定免疫排斥反应但通过壹定的技术手段能够为人体克服的某种动物的器官为标的器官捐赠合同；其三是人工器官捐赠合同，即以人工制造的器官为标的的捐赠合同。这三种合同于性质上是不尽相同的。首先，就人体器官捐赠合同来说，无论是活体器官捐赠合同仍是遗体器官捐赠合同，作为其标的人体器官，均有着很强的人身属性，从而使得人体器官捐赠合同也具有明显的人身属性。人体器官捐赠合同是对作为人体或遗体组成部分的人体器官的处理，这种处理是以人体器官被从人体这壹整体上摘取下来为表现形式的，它所直接针对的是人的身体。这就决定了人体器官捐赠合同是壹种只宜由人身权法来加以调整的人身性质的合同，而不是壹种能够由财产权法（尤其是合同法）来加以调整的财产性质的合同。

其次，就动物器官捐赠合同来说，它主要是随着跨种器官移植技术的发展而出现的，且和跨

种器官移植技术有着密不可分的联系。从生物学上来说，人体器官对于动物器官会产生强烈的免疫排斥反应，这种反应使得跨种器官移植存于着相当大的技术难度。为此，不少专家壹直于探索克服这种免疫排斥反应的方法，且已经取得了很大的突破，这使得发现且找到合适的可用于器官移植的动物器官成为壹件相对很困难的事。当前，由于需要接受器官移植的患者众多而可供移植的器官来源又极为有限，因此，对患者进行跨种器官移植也是解决器官移植供体来源严重不足，拯救患者生命的壹个重要途径。但免疫排斥的客观存于，使得跨种器官移植存于相当的风险。于这种情况下，由专家选择合适的动物器官，且对所需移植的动物器官进行免疫排斥反应方面的技术处理，以避免发生免疫排斥反应，无疑是跨种器官移植成功进行以及作为跨种器官移植受体的患者生命权益的基本保障。这就使得动物器官捐赠合同具有了财产合同的性质，因为动物器官捐赠合同的标的（即动物器官）是经多次实验才得以发现且经人工高新生命技术处理了的动物器官，对这种器官的人工技术处理使得该动物器官实际上包含了人的劳动，从而成为具有可交换性的商品或财物。而且，即便退壹步，从法律主体和客体的角度来讲，动物器官捐赠合同的财产合同性质也仍是很明显的。民法上所指的人身关系和人身性主要是针对人来说的，且不包括动物，动物作为壹种财产，依法只能够成为法律的客体，而动物器官作为动物身体的壹部分显然也就不具有人身性而只可能具有财产性。这实际上也就决定了以动物器官为标的的动物器官捐赠合同只可能是壹种财产性质的捐赠合同，而绝非是壹种人身性质的捐赠合同。

再次，就人工器官捐赠合同来说，这种合同不同于人体器官捐赠合同，它也是壹种财产性质而非人身性质的捐赠合同。人工器官捐赠合同之所以不同于人体器官捐赠合同，主要是由人工器官和人体器官的差异决定的。和人体器官直接自生于人体不同，人工器官是人们通过医学技术仿效人体器官的功能而生产或制造的能够用于人体生理活动的器官，它不具有自生性，不是人体本身就有的，而是壹种凝聚了人类劳动、能够用来作为商品买卖的物。人体器

官，无论是活体器官仍是遗体器官，均是不允许买卖的，因而也就不是商品；而人工器官则能够买卖，客观上也确实是壹种医用商品。这就决定了人工器官捐赠合同于性质上只能是壹种财产性质的合同而不是壹种人身性质的合同。

二、器官捐赠合同未必适用《合同法》关于赠和合同的规定

我们以为，之上三种器官捐赠合同性质上的不同，决定了其于法律的适用上也必然存于着不同。具体来说，人体器官捐赠合同不适用《合同法》关于赠和合同的规定，而动物器官捐赠合同及人工器官捐赠合同则能够适用《合同法》关于赠和合同的规定。

（壹）人体器官捐赠合同不适用《合同法》关于赠和合同的规定

这是因为：

首先，《合同法》中规定的赠和合同只适用于财产性质的赠和合同，不适用于人身性质的赠和合同。我国《合同法》第185条明确规定：“赠和合同是赠和人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠和的合同。”可见，我国《合同法》中的赠和合同的标的只能是财产而不能是人身，而人体器官捐赠合同的标的（即器官）则显然是人身而不是财产。从法理上来说，将适用于财产性质的合同的法律规定适用于人身性质的合同存于无法逾越的理论障碍。

其次，由于人体器官买卖于伦理及法律上均是被禁止的，而人体器官捐献又以无偿捐献为原则，因此，作为人体器官捐赠合同壹方当事人的捐赠人于人体器官移植中完全处于决定奉献者的地位。假如适用《合同法》关于赠和合同的规定，则对于人体器官的捐赠人来说无疑是极为不利且也是极为不公平的。因为，依《合同法》第186、第188条的规定，具有救灾、扶贫等社会公益性质、道德义务性质的赠和合同或者经过公证的赠和合同，赠和人于赠和财产的权利转移之前不能够撤销赠和；而赠和人不交付赠和的财产的，受赠人仍能够要求交付，赠和人依法有义务交付。人体器官捐赠合同显然是壹种具有公益性质的赠和合同，而由于器