行政诉讼调解制度前言拘泥于传统的公权力不可处分等行政法学理论, 现行《行政诉讼法》规定, ”人民法院审理行政案件, 不适用调解”①, 这为当前中国行政诉讼不适用调解制度( 行政赔偿案件除外) 的格局提供了法律依据。

而司法实践中, 诉讼调解已经成为一种备受推崇的纠纷解决机制, 特别是在民事诉讼中, 七成以上的案件都以调解方式结案。

将行政诉讼局限于法院裁判这唯一的解决机制, 违背行政诉讼法的立法目的, 不利于法院”正确、及时审理行政案件”。

况且, 法院在司法实践中往往规避这一硬性规定, 先对纠纷进行”调解”, 促使当事人达成合意, 再以原告行政相对人申请撤诉, 法院裁定准许的方式结案。

这实质上是没有调解书的调解, 是案外调解, 导致产生过多的非正常撤诉案件, 行政案件撤诉率也因此高居不下。

这最终导致很多行政案件游离出司法审查的视野, 削弱了司法权对行政权的审查, 不利于实现”保护公民、法人和其它组织的合法权益”的立法目的。

行政诉讼法限制调解制度适用的规定面着临严峻的考验和挑战。

当务之急, 应当尽快完善《行政诉讼法》, 从法律上对诉讼调解加以规范, 建立起有限制的行政诉讼调解制度。

本文根据学者对行政诉讼调解的研究, 参照现行《民事诉讼法》及其它相关法律法规的规定, 结合行政诉讼审判的实践, 希望对行政诉讼不适用调解的弊端进行分析, 驳斥不适用诉讼调解的理论, 阐释行政诉讼适用调解必要性和可行性, 并借鉴民事诉讼调解制度的设计, 结合行政诉讼的自身特点, 提出中国设立行政诉讼调解制度的一些构想。

①参见《中华人民共和国行政诉讼法》第50条之规定, 下同。

一、行政诉讼调解的含义和特点( 一) 行政诉讼调解的含义诉讼调解, 又称法院调解, 是指在法院审判人员的主持与协调下, 诉讼过程中的双方当事人自愿、平等协商, 从而达成合意、解决纠纷以终结诉讼的一系列诉讼活动。

②诉讼调解包括民事诉讼调解、刑事诉讼调解和行政诉讼调解。

综合诉讼调解与行政诉讼二者的特点, 本文认为行政诉讼调解能够大致界定为: 在行政诉讼过程中, 作为被告的行政机关和作为原告的行政相对人以及有利害关系的第三人, 在法院审判人员的主持下, 基于自愿、合法等原则, 针对双方当事人争议的行政法上的权利义务, 在被告行政机关的法定职权范围内进行协调、商解, 以达成合意, 解决纠纷, 从而终结诉讼程序的活动。

③行政诉讼调解是对民事诉讼调解和刑事诉讼调解的继承和发展, 为行政案件当事人提供了一种新的纠纷解决机制, 能够迅捷地解决行政纠纷, 及时纠正被诉具体行政行为, 为保障当事人( 特别是行政相对人) 的合法权利提供一条畅通的渠道。

( 二) 行政诉讼调解的性质和特点行政诉讼调解实质上是行政主体为解决行政纠纷, 把公法上的权利义务作为诉讼标的与原告行政相对人进行协商以达成合意的过程。

一方面, 行政诉讼调解是一种诉讼行为, 其诉讼标的是公法上的权利和义务, 行政调②参见江伟主编《民事诉讼法》, 中国人民大学出版社, , 第222页。

③参见安晶《论中国行政诉讼调解制度的构建》, 来源于万方硕博论文库, 。

略作修改。

解书等同于法院裁判, 能够作为法院强制执行的依据; 另一方面, 双方合意有私权性质, 是当事人以行政法上的权利义务关系作为标的进行协商以达成合意的结果。

因此行政诉讼调解具有双重性质, 正如日本学者南博方所言, ”行政诉讼调解是多方性法律行为, 不但是诉讼行为, 也是双方契约行为。

行政诉讼调解大多是以公法上的事项为内容的调解, 具有所谓公法契约的性质。

”=④行政诉讼调解与民事诉讼调解, 既有共同之处又有所区别。

其共同点在于: 第一, 双方当事人都对自己的权利义务( 涉及共同诉讼标的的部分) 享有处分权, 这是诉讼调解得以进行的前提。

第二, 二者都必须符合自愿协商和合法原则。

合意内容应当是当事人自愿的结果, 包括启动调解程序的自愿和对达成调解内容的自愿; 合意的内容必须符合法律规定, 且不得侵害国家利益和公共利益。

第三, 二者都是一种诉讼活动, 是法院行使国家审判权的具体表现, 有严格的法定程序。

第四, 调解书具有与法院判决相同的法律效力, 不但能够终结诉讼程序, 更是法院启动强制执行程序的法律依据。

行政诉讼不同于民事诉讼, 其最大的不同在于一方当事人恒为行政机关, 因而行政诉讼调解也有其自身的特殊性。

这具体体现在: 其一, 行政诉讼调解内容上的受限性。

行政诉讼的被告一方永远是行政机关, 其所处分的权利是行政权, 是国家公权力, 必须被严格限定在法定范围之内。

行政机关只能在其法定自由裁量权限范围内接受调解, 变更或撤销被诉具体行政行为, 不享有对任何行政案件都进行任意处分的权利。

第二, 行政诉讼调解的当事人地位上的不平等性。

行政诉讼的当事人一方是行政机关, 另一方④参见[台]吴赓《行政诉讼法论》, 台湾三民书局, 1999年版, 第213页。

是普通自然人、法人或其它组织, 当事人双方的实力相差较大, 具有天然的不平等性。

因此, 行政诉讼调解的程序设计应当更加注重对行政相对人权利的保护。

第三, 行政诉讼调解多涉及国家利益和公共利益。

行政诉讼的一方当事人是行政机关, 行政纠纷是有关具体行政行为的纠纷, 以公法上的权利义务为内容, 这多数牵涉到国家利益和公共利益。

而民事诉讼调解与公法不产生任何联系, 只产生私法意义。

第四, 法院对行政诉讼调解的程序和内容的较强监督性。

行政诉讼调解中, 法院除要尽量化解双方的行政纠纷外, 还要对被诉具体行政行为进行合法性审查, 对诉讼调解的程序进行监督, 对其内容进行审查确认, 以为保护处于弱势地位的行政相对人权利和公共利益。

二、中国行政诉讼调解制度的现状( 一) 中国现行立法规定中国现行的行政诉讼法是1989年4月4日第七届全国人大第二次会议经过, 并于1990年10月1日起正式施行的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)。

其中第50条规定: ”人民法院审理行政案件, 不适用调解。

”所谓行政案件不适用调解, 是指法院在审理行政案件时, 既不能把调解作为行政诉讼过程中的一个必经阶段, 也不能把调解作为一种结案方式, 而只能就具体行政行为是否符合事实、是否符合法律规定作出裁判。

⑤也就是说, 该条规定包涵三层意思: 第一, 人民法院在审理行政案件的过程中, 不能为了解决纠纷而主动召集双方当事人进行调解; 第二, 不能把⑤参见胡建森、赵大光《行政诉讼法学》, 法律出版社, , 第36页。

调解活动作为行政诉讼的一个环节; 第三, 不能以调解方式结案。

⑥该规定将行政案件彻底挡在了诉讼调解的大门之外。

随后最高人民法院发布的相关司法解释, 包括《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》、《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》也都没有给予行政案件能够进行诉讼调解的任何机会。

但《行政诉讼法》中也有例外规定。

其中第67条第3款规定: ”赔偿诉讼能够适用调解。

”可见, 法院能够对行政诉讼中的行政赔偿案件进行调解, 但这只是立法者考虑到行政赔偿案件与民事案件的诸多相似之处而作出的特殊规定, 并未改变中国行政诉讼不适用调解的基本格局。

( 二) 行政案件不适用诉讼调解的成因分析行政法学家罗豪才认为, ”在行政诉讼中, 当事人都不能处分自己的实体权利义务。

在实体法上, 行政机关享有的是一种公共权力, 行政机关的义务, 是为着公共利益必须履行的法定职责。

处分这种权力和职责, 则意味着违法失职; 在涉外诉讼中, 则意味着放弃国家主权。

在实体法上, 相对方的合法权益, 是宪法和法律保护的权益, 具体行政行为侵害了这种受法律保护的权益, 如果让相对方作出让步, 则无异于让相对方承认侵害合理。

”⑦于安教授也对行政诉讼不适用调解的理由作过详细的解释⑧, 其它学者也曾对行政诉讼是否适用调解制度阐述过不同的观点。

其实综合来看, 对于行政诉讼不适用调解的理由能够归纳为以下几个方面。

1、公权力的不可处分性⑥参见奥尤坦《浅析行政诉讼调解制度》, 载《林区教学》, 第3期。

⑦参见罗豪才《行政法学》, 北京大学出版社, , 第356页。

⑧参见于安《行政诉讼法通论》, 重庆出版社, 1998年版, 第86—87页。

传统行政法学理论认为行政权是国家公权力, 行政机关只有依法行使行政权的职责, 而没有任意处分行政权的权利。

法律对行政机关如何作出具体行政行为已预先做出了规定, 行政机关只能依法执行, 而不能随意变更或撤销,即行政机关不具有对行政权的处分权。

诉讼调解实质上就是享有处分权的当事人双方在法院主持下进行协商, 以各自牺牲一部分权利( 可能涉及公权力) 为代价以求达成合意。

因此, ”调解是以当事人享有处分权为前提的, 而行政权具有不可处分性, 它是法定的而非行政主体固有的职权, 行政主体必须依法行使, 不存在调解的可能性。

”⑨即行政诉讼调解被认为是行政机关用行政权与行政相对人讨价还价的活动, 有悖于传统行政法学理论, 违背依法行政的原则。

2、公共利益不得损害行政机关做出的行政行为大多牵涉到国家利益和公共利益, 法律允许对具体行政行为进行调解, 就意味着允许行政机关经过牺牲国家利益、公共利益来与行政相对人讨价还价。

出让公权力必然意味着国家利益、社会利益会被出卖, 行政机关必然会损害公共利益以求与行政相对人达成合意或求得相对人撤诉。

因此, 诉讼调解与公共利益不得损害的原则相悖, 不能用于行政诉讼。

3、行政诉讼的合法性审查目的现行《行政诉讼法》第5条规定: ”人民法院审理行政案件, 对具体行政行为是否合法进行审查。

”行政诉讼实际上就是以行政相对人提起诉讼的方式将行政权纳入司法权审查的范围, 而行政诉讼的合法性审查原则则⑨参见罗豪才、湛中乐《行政法学》, 北京大学出版社, , 第128页。