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修正，最终形成合意。可见，在法益衡量的过程中，法官成为共同形成判断的因素，他不是被动地将案 件置于法律之下，相反，他扮演的是一个积极建构的角色，通过理解和解释，法律被发现、修正或补 充，并使法律规范具体化于个案。据此，法益衡量并非发现或宣示法律意义的活动，而是法律的意义由 此产生的本体论事件。法律的意义则是主、客体交互作用的结果，法益衡量因而存在于一个活的、不断 发展完善的法律制度体系中。 其次．法律诠释学“对传统法哲学的法律确定性和法律客观性观念构成了实质性挑战”，［４１（Ｐ１２２，为法 益衡量过程中法的解释适用与价值立场的关系，提供了有说服力的理论工具。依据法律诠释学的思想和 理论，裁判过程并不是完全理性的，而且也不存在能普遍接受的、正确的判决。正如考夫曼所言：“它 （诠释学）只是依据‘尽可能理性地去考虑非理性’这一格言，去关心非理性之事。”【５】（Ｐ１５０’以解释适用法 律为己任的法益衡量亦然。作为衡量者的法官不可能价值无涉，他们有前见和存在于前见中的是非感， 通过在规范和事实、历史与现在、自身与社会之间的对话与权衡，探究法律在具体个案中的意义，最终 获致一个合理的、可接受的结论。所以，法益衡量不是一种非此即彼的思维方式，它正视法律解释适用 过程中的主观因素，承认前见、是非感、传统等因素对解释适用法律的作用，承认法官的创造性。而法 益衡量之合理性在于一种合理分析的过程。在这个过程中．法官反思、质疑、修正包括前见在内的主观 因素并积极探求妥当的结论。传统的法的解释适用理论则“是将一切先见、前理解看作是正确理解的障 碍，要求判断者心地无私，这既是误解又是苛求。诚然，先见、前理解中也有谬误，但消除它们的办法 不是将先见从理解中彻底驱逐，而是不断地修正先见”。Ｉｌｌ（Ｐ３２’ 最后，尽管法律诠释学超越了主客体分立的哲学观．从本体论的意义上为法益衡量的思维过程提供 了合理的说明，使这一过程浮出水面。同时也揭示了法益衡量只可能达致一个合理妥当的结论，而不可 能具有绝对意义上的客观正确性。但是，正如考夫曼曾指出的那样，“诚然诠释学亦具方法学功能，特 别是在理解科学上”，然而就其本质上而言，“诠释学并非方法，而是超验哲学……它完全论及意义理解 可能性之条件……”。［６１（Ｐ６０４５¨法律诠释学显然尚不能为法益衡量获致合理的结论提供明确直接的操作指示 和标准。法益衡量在本体意义上是法官置身其中的一种思维活动，法官带着挥之不去的前理解、是非感 等，在规范和事实之间往返顾盼，使法律适用于具体个案事实，同时理解和创造着法律。然而，法律的 意义虽然不是法律解释的客观对象．但也不能是法官任意创造的产物。法益衡量这种创造性的活动和价 值判断的做出应当受到约束，法官不能恣意地将自己的主观意见强加于社会和案件的判决。除了法律文 本和法律制度体系对法官的引导和约束、权力分立等法治原则的制约，以及法官所处的解释传统和他所 在的职业共同体的限制外，对法益衡量合理性的保障更为重要和关键的是精致化的方法、规则和标准， 这便是方法的建构问题。质言之，法益衡量不单单是一种思维过程的本体论事件，还应当是一种法的解 释适用方法，其不仅具有本体论意义，同时也具有方法论的意义，理应是理解、解释之思维过程的本体 和解释、适用之方法的融合。
后的解释学。参见徐振东：《宪法解释的哲学》，法律出版社２００６年版，前言第６页。
②哈斯默尔（Ｗｉｎｆｒｉｄ Ｈａｓｓｅｍｅｒ）将恩吉施（Ｋａｒｌ Ｅｎｇｉｓｃｈ）所谓的‘‘目光往返流转于事实和规范之间”拓展成一个
“螺旋”，即行为构成与事实行为，不是一次并在同一诠释层次上相互决定的，而是多次并分别在其他“更高”层次上相 互决定的。．…”’
４本文系山东省社科规划重点课题“在个案中追求和谐——法益衡量方法的重构与运用”
成果。
（０７ＪＤＢ０１６）的阶段性
作者简介
余净植，中国浦东干部学院副教授、法学博士（上海浦东，２０１２０４）。
①本文用“法益衡量”指称那种在具体案件的背景下，比较权衡没有绝对位序高低的利益及背后的规范和价值， 由此得出结论的过程与方法。之所以采用“法益衡量”而非约定俗成的“利益衡量”的称谓。旨在更全面地展现其在规 范的约柬下，面向现实、关照规范，并蕴涵价值判断的真叉。参见拙文：《宪法中的法益衡量：一种可能的重构》， 江社会科学》２００８年第２期．第５８页注释ｌ。 《浙
①对法律论证以及论证规则等问题的讨论足以展开蔚为可观的篇幅，这方面已有分量厚重的译著和国内学者全面 深入的阐述。本文仅就法律论证理论对于探寻合理的法益衡量方法的帮助及意义进行论述。
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论证的要义在于，做出判断需要给出理由，即承担论证责任（论证负担）。当代德国法哲学家诺伊 曼（Ｕｌｆｒｉｅｄ Ｎｅｕｍａｎｎ）在《法律论证学》中曾指出：“在最近２０年内，法律论证理论在法学研究领域已 取得了统治地位……目前．法律论证的各种问题继续居于国际法学理论讨论的前台。”［７１（Ｐ３３）法律论证理 论之所以成为一种显学。在于其与裁判的正当性问题联系在一起。针对该理论．舒国滢教授归纳道：法 律决定（包括司法判决）如何可以被看作是合理或理性的是其关注的核心问题。法律论证追求的目标便 是通过理性的论证手段、程序或规则获得体现公正、正确性要求并具有说服力的结论。因而它不是一种 “独白式的证明”和直线性的思维方式。其在理论范式上，属于“主体间的理论”，由主体对客体（法
莩未‘碌右
２００９年第１２期
获致法律上妥当的裁判
——对法益衡量思维与方法的全面检视＋
余净植
【摘要］法益衡量是否是一种裁判的方法，一直以来聚讼纷纭。由于法益衡量的多重面向和可分析观察 的多个维度，造成了对之认识和理解的复杂性，以及建构法益衡量方法的多种路径。法律诠释学、原则理论 和法律论证理论等成果。从多个维度为法益衡量的结构以及合理的衡量方法的建构提供了思路。法律诠释学 澄清了作为一种本体论事件的法益衡量的思维过程及其合理性问题。法律论证理论则为具有主观性的法益衡 量获致一个妥当结论提供了方法上的可行性和可能性。寻求合理的法益衡量方法，需要结合对法益衡量的论 证以及对其结构与过程的重构两个方面．透过法益衡量的结构框架，实体的内容或价值判断借助法律论证的 理论和工具被恰当证立成为可能。 ｆ关键词１法益衡量
接触文本，而是只要明确地考察他内心的前见解的正当性”。
论，只是得出有疑问的判断，具备设证的特性。诠释学所揭示的理解解释的“前见”、“是非感”立基于 传统及现行社会和制度的背景，而且“前见”或“是非感”也是一种判断，“是一切对于事情具有决定 性作用的要素被最后考察之前被给予的”。１２１（Ｐ３４７）所以，“前见”、“是非感”必须开放以作必要的修正，藉 “诠释学循环”，即符号与被指称者之间固有的指向性．法律文本向着个案事实，个案事实向着法律文 本，在法律文本中认识个案事实，在个案事实中认识法律文本，两者交互作用．最终相互对应和同化。 因而法的解释、适用不再是一种机械的复制行为，而是在社会现实关系中的创造性活动。对于“传统”， 理性的存在也并不必然排斥“没有证明而有效”的“传统”的合法性。至于在理性无法到达之处．剥离 了外在强制的、依赖于人们内心的遵奉与认同的“权威”具有优先的地位。１２１（ＰＭ３－－３４４、３６０）［３１（Ｐ３０９－３ｍ） 显然，法律诠释学摒弃了主客体分离的制定法概念和传统的法律推理模式。以及封闭的体系与客观 的认识观念，改变了法学的自明性，体现了一种本体论的转向，其所接纳的是“主体间性”和“开放的 体系”。由此，法律诠释学从本体意义上澄清了法益衡量的思维过程以及法益衡量的合理性问题。 首先，由于个案的无限多样性，使得抽象的法律具有先天、必然的未完全性。法益衡量旨在实现个 案事实与法律规范的贯通和融合，使法律文本适用于个案事实，最终获致妥当的判决，其实质是作出价 值判断。就法益衡量的思维过程而言，它是一种在规范和事实之间“目光往返流转”的诠释学意义上的 “螺旋”式循环。②从案件事实到规范，再从规范到案件事实，法官对两者反复进行比较、分析。案件 事实通过那些可能被应用的、可能决定着判决的规范进行分析，规范则透过特定的个案或是案件类型被 解释。个案事实与规范两者“不断交互作用”，相互对照、印证，力求相互适应并最终形成判断，实现 判决和实证法的一致。由诠释学的视角观察，法益衡量所涉因素并不仅仅限于单纯的事实和规范，法官 基于生活经验和传统等所产生的前理解引导着法益衡量的进行。其间，前理解与法律文本、个案事实之 间形成“视域融合”，由此比对、贯通个案事实和法律文本，使两者相互对话．并对前理解进行质疑和 ①诠释学的具体所指取决于在何种意义上界定它。如果不将目光追溯至它最初的型态，诠释学通常指本体论转向
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释学、释义学。…㈣¨追根溯源，广义上的诠释学历经数百年，从作为文本解释的技艺应用于诗歌、神学 经典，发展到理解的科学理论，即站在方法论和主客体分立的认识论立场上的诠释学。至海德格尔始， 诠释学从方法论向本体论转变。①加达默尔，毋庸置疑是诠释学转向后一个无法跨越的人物，他对法律 文本的独ห้องสมุดไป่ตู้性和客观性提出了质疑。在他看来．理解不是再现文本，而是文本与理解者之间的对话、合 意，是创造性行为。理解过程中存在着文本在其中被描摹的和解释者所处的两种经验世界．理解的目的 便是将这两者沟通调和，文本的意义也只有在与阐释者的“前见”实现“视域融合”中才得以展现。加 达默尔强调诠释学的实践性，他指出解释者将文本对准他的生活世界，并且文本的理解总是指向其在今 天的应用。［２１ ｃ嗍、４１６以下脚以下，诚如郑永流先生所言，“如果要追寻法律诠释学的发端，无论从哲学渊源还 是从应用层面上，均须回到加达默尔”。而法律诠释学，“至２０世纪６０年代末７０年代初，受本体论诠 释学的影响，首先在德国兴起。”［１１（Ｐ２３∞，放在哲学诠释学的发展脉络中，法哲学的诠释学转向抑或说法律 诠释学的兴起，体现的便是本体论对方法论的颠覆。 以本体论转向后的诠释学为理论基础的法律诠释学，从仅藉方法和技术上的操作以获得法条的原意 走向探寻法条在个案语境中的具体意义，体现了一种主体性和实践的品格。在方法意义上．法律诠释学 旨在恢复“被现代科学方法遮蔽了的‘前见’、‘是非感’、‘传统’和‘权威’等前现代范畴或非理性方 法的真理性和合法性”。 “前见”构成了法官特殊的视域，法官“无需丢弃他内心已有的前见解而直接 “是非感”则是一种初步的、不确定的推