【道德与法】法官自由裁量权的必要性及其道德诉求冯国泉 〔摘要〕　自由裁量权是一项不可否弃的司法权力,社会生活的复杂性和法律自身的不足是其存在的根本原因。

伴随着自由裁量权的是对法官职业道德素质的理性诉求。

通过道德教育,提高法官的职业道德素质,是保证将正义等理念实现在自由裁量当中的重要环节。

〔关键词〕　法官自由裁量权　道德诉求　正义　职业道德教育〔中图分类号〕B822051　〔文献标志码〕A　〔文章编号〕100721539(2006)0520059203 自由裁量权作为一种审判权力,是司法实践中普遍存在的一个现象。

无论古代社会还是现代社会都有其存在的必要性,其差别仅仅在于古代社会的自由裁量权建立在君主专制的基础上,而现代社会的自由裁量权则建立在严格规则的基础上。

一、法官自由裁量权的必要性中国传统司法很早就重视自由裁量权的必要性,如荀子说:“法而不议,则法之所不至者必废;职而不通,则职之所不及者必队(坠)。

”[1]没有自由裁量权,有些法律没有规定的犯罪就得不到惩罚,有些需要宽宥的犯罪就得不到宽宥,因而也就不能因时制宜地发挥法官的裁量作用,兼顾个别正义和普遍正义。

明代思想家丘提出:“法者存其大纲,而其出入变化固将付之于人。

”[2]法律只是概要的规定,需要法官在具体的案件中依据儒家伦理灵活地裁量,以维护宗法等级秩序。

与传统社会不同,当前我们是在建设法治社会的目标下强调自由裁量权的,“一方面,法治表示对法律的确定性和稳定性的需求,以使人们得以相应地规划和组织他们的生活;但是,另一方面,法治强调法律保有某种灵活性并且能够让自身适应公共观念的变化”[3]。

法律通过自由裁量,切入社会生活的实际,紧随时代观念的变化,不断调整各种复杂的社会关系,避免成为具文。

概言之,自由裁量权之所以必要,是由社会生活的复杂性和规则本身的缺陷造成的。

(一)社会生活的复杂性社会生活是一个动态的发展过程,充满许多变数,具有不可预期性,所以很难用事先制定的规则全面地把握,法律规定也无法涵盖社会生活的方方面面。

如一些案件是随着社会的发展而出现的,法律或者没有规定,或者规定已经滞后于现实社会,不能体现当下的正义。

法律与现实之间的差距,“使法律解释和法律适用的过程不可能是一个‘对号入座’的简单过程,而是一个创造性的过程”[4],需要法官针对具体情况作出灵活的裁量。

社会生活同时又是感性的现象场,是由具有复杂情感和多元价值观的人构成的,社会观念、心理和习俗又常常支配着人们的情感认知和道德评价,其中的许多事件和现象很难用纯理性的方法加以解决,而法律倾向于非此即彼的逻辑思维,企望所有的法律事件和现象都能够被纳入到理性计算的范围,并在一个封闭的体系中得到解决[5]。

因此,当逻辑的法律遭遇非逻辑的现实问题时,就需要法官行使自由裁量权来弥补法律因追求逻辑和理性而造成的情理缺失,维护或实现法律的正义。

(二)规则本身的缺陷梅利曼认为,要避免法官自由裁量权,必须具备三个条件:“第一,立法机关要制定出一个无所不包的法典;第二,法典条文之间的规定不能相互矛盾;第三,法典的规定必须是明确无误的。

”[6]事实上这样完备的法典是不可能制定出来的。

规则是由人创制的,而人的理性并非完美无缺,这就使规则难免会出现这样或那样的缺陷和不足,如概念界定模糊,规则相互抵触,规则难以周全,规则相对滞95道德与文明　2006年第5期后,规则不合情理等。

“人类理性本身的有限性决定了人类不可能创制完全符合逻辑标准或数学计算公理体系的法典。

法律的逻辑化或数学化只可以想象和期望,实际上根本难以实现。

”[5]而且,法律规则是由语言来表述的,语言本身的内涵有可能是不确定的,并与社会生活中的语言有所出入,其运用的语境也是各不相同的,“在所有的经验领域,不只是规则的领域,都存在着一般语言所能提供的指引上的限度,这是语言所固有的”[7]。

不完全的人类理性和语言表达的“指引上的限度”使法律规则的周全性和普适性变得令人期待而又遥不可及。

所以,“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令。

法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何谓善德、何谓正确的规定。

人类个性的差异,人类事务无休止的变化,使得无论是什么艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则”[8]。

我国宋代思想家朱熹也说:“大抵立法必有弊,未有无弊之法,其要只在得人。

”[9]即要发挥人的自由裁量作用来弥补规则本身的缺陷和不足。

“法律漏洞或空白的存在,既给法官司法带来了困难,也为法官造法提供了机会。

这就需要法官发挥自己的主观能动性和自由裁量权,在具体案件的情况下发现法的规律,实现法的精神,维护社会生活中的公平与正义。

”[10]二、法官自由裁量权的道德诉求社会生活的复杂性和法律自身的不完备造成了司法中自由裁量的必要性,与这种必要性相伴而生的是自由裁量权对法官的道德诉求,即法官在行使自由裁量权的时候所应该持守的道德原则:公平正义的原则。

法官在裁量案件的时候,应该本着正义的原则,依据案件事实和相关证据作出体现法律精神和原则、符合社会风俗和道德的裁量。

这一点在对自由裁量权的界定中可以看得出来。

戴维・M1沃克认为自由裁量权是“酌情作出决定的权力,并且这种权力在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的”[11]。

德国自由法学运动的倡导者强调自由裁量中的直觉和情感因素,并要求法官根据公平正义的原则去发现法律,应当根据占支配地位的正义观念来审判案件[12]。

这些定义都强调自由裁量中的道德因素,把能否实现法律所追求的公平正义看做法官的首要任务。

这一道德诉求比较明显地体现在民法领域。

在民法领域,由于“民法基本原则的不确定、平衡性格赋予了法官运用自由裁量权司法的权力,甚至赋予了法官根据法律的目的干预具体法律概念、法条、法律规范之适用的权力,并授权法官将新鲜因素补充于正在运作的法律之中,由其实现法典内各成分的整体化、适用的合目的化、体系上的开放化,使法典系统能实现与外界的信息交流,并根据新的信息进行内部调整,以绕过航线上的潜流和险滩,曲折地、然而是不断地与时俱进,最终实现法律的目的”[13]。

民法领域较少限制的自由裁量权使得法官可以运用个人学识、经验和价值判断进行裁量。

如果没有高尚的职业道德素质和维护正义的决心,法律规范就有可能沦为法官任意曲解、枉法裁量的手中玩物。

所以民法领域的自由裁量对法官有着更高的道德诉求。

民法领域的自由裁量权又集中体现在对民事证据的判断和认定上,对法官的道德诉求显得尤为必要。

最高人民法院《民事证据规则》第六十四条规定:“审判人员应当依照法定程序,全面客观地审核证据,依据法律的规定,遵循法官职业道德,运用逻辑推理和日常生活经验,对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断,并公开判断的理由和结果。

”该条规定强调对证据有无证明力和证明力大小所进行的判断必须是独立的和自由的,不受外在环境的影响和制约。

学界将这种认定证据的方式称为“自由心证”,“自由心证”是自由裁量权的一种表现形式,需要诉诸法官个人的道德良知,所以该条规定把法官职业道德作为“自由心证”的前提之一。

“自由心证原则对法官有两个方面的要求:道德素质高、专业修养深。

自由心证赋予法官较大的自由裁量权,而且这种自由裁量权容易滥用。

只有道德修养高的主体才能不违背良心作出判决,而且这种判决容易为当事人接受,真正起到定纷止争的作用。

我国当前司法腐败令人担忧,一审判决的信服力大大下降,这不能不说与法官的道德素质相对较差有关。

”[14]三、法官职业道德教育的途径对法官的道德诉求逻辑地要求对法官进行职业道德教育。

这可从三个方面入手。

(一)传统司法伦理教育传统儒家伦理可以作为法官职业道德教育的06道德与文明　2006年第5期重要资源。

儒家讲“仁者爱人”,这要求法官善待当事人,不能存有歧视。

儒家讲“恭、宽、信、敏、惠”,“能行五者于天下,为仁矣”[16]。

对法官来说就是要尊重和善待当事人,讲诚信,不偏袒,提高办案效率,智慧而公正地裁量案件。

儒家讲“忠恕”,对法官来说就是要“己所不欲,勿施于人”[17]。

不要将自己不正当的观念或利益强加给当事人。

能够做到这些,就是做到了“仁”,做到了道德完善。

传统司法强调法官的道德表率作用。

如果法官“不能正其身,如正人何?”“其身正,不令而行;其身不正,虽令不从。

”[18]法官是司法正义的担当者和社会良知的维护者,法官秉承正义和道德良知的自由裁量会影响到百姓对法律的认知,从而产生对法律的信仰和依赖,变被动的守法为主动的遵从,减少司法运作的成本。

(二)法律价值观教育法律价值观教育主要是通过法律价值的内化培养法官正确的价值观。

“法官价值观是在司法实践中经过法律训练和主流法律意识的教育而形成的,法官价值观一旦形成以后,就会保持相对的稳定性,并且强烈地影响法官对案件事实的认定与判断。

”[19]因此,对法官进行法律价值观教育是保证司法公正的前提。

现代司法追求的是公平正义、自由平等和人权保护等价值,它们是形成法官价值观的基础,有助于培养法官良好的法律意识和法律信仰,树立正确的法律价值观。

法官应该以这些价值为指归,涵养心性,完善自我,在自由裁量中准确地把握自己的职业角色,实现并维护好法的价值,充分体现作为一个法官所应有的职业追求,促进司法事业的良性发展。

(三)法律权威教育自由裁量必须以严格的规则为前提,不能任意裁量,所以要求法官必须尊重法律,树立法律的权威意识,维护法律至高无上的地位,坚决反对言出法随、权大于法的观念和行为,保证自由裁量的公正性和合法性。

正如马克思所说:“法官除了法律就没有别的上司。

法官的责任是当法律运用到个别场合时,根据他对法律的诚挚理解来适用法律。

”[20]很难想象一个缺失了法律权威的自由裁量会是什么结果。

一个背离法律规则、藐视法律权威的法官,在自由裁量中往往降低规则的位阶,以个人好恶或与当事人的某种利益关系为裁量原则,或听命于权势人物的意志,使法律常常因权力、人情和私利而蒙羞。

所以亚里士多德说:“正当制定的法律应该具有统治权,而政府官员无论就一人或整体而言,只有在法律难以明订适用于各种状况的普遍规则时,才具有统治权。

”[21]此外,对法官的责任教育也是职业道德教育的一个重要内容。

在审判实践中,法官在行使自由裁量权的同时也就意味着要承担相应的法律责任,权力与责任是等同的。

责任教育可以使法官树立责任意识,为自己的裁量行为和裁量结果负责,承担相应的职业风险和社会道德评价风险,所以法官责任又是对自由裁量权的一种有效限定。

自由裁量的结果有可能是善的,也有可能是恶的,法官的责任意识客观上可以促成善的结果,避免恶的结果。

(作者:冯国泉　军事交通学院政教室讲师,天津　300161) 参考文献[1]　荀子・王制.[2]　丘　.大学衍义补・谨号令之颁.[3]　夏勇.法治是什么——渊源、规诫与价值[J].中国社会科学,1999,(4).[4]　周汉华.论建立独立、开放与能动的司法制度[J].法学研究,1999,(5).[5]　舒国滢.从方法论看抽象法学理论的发展[J].浙江社会科学,2004,(5).[6]　林孝文.法官自由裁量权的非法律控制[J].理论月刊, 2003,(8).[7]　〔英〕哈特.法律的概念[M].张文显,等1译.北京:中国大百科全书出版社,1996.126.[8]　〔古希腊〕柏拉图.政治家篇[M]∥法学教材编辑部1西方法律思想史资料选编.北京:北京大学出版社,1983.16.[9]　朱熹.朱子语类(卷一零八).[10]　何家弘.论法官造法[J].法学家,2003,(5).[11]　〔英〕戴维・M1沃克.牛津法律大辞典[Z].邓正来,等,译.北京:光明日报出版社,1998.261.[12]　〔美〕博登海默.法理学——法哲学及其方法[M].邓正来,姬敬武,译.北京:华夏出版社,1987.139.[13]　徐国栋.民法基本原则解释[M].北京:中国政法大学出版社,2001.3332334.[14]　汪海燕,胡常龙.自由心证新理念探析[J].法学研究, 2001,(5).[15]　荀子・君道.[16]　论语・阳货.[17]　论语・颜渊.[18]　论语・子路.[19]　许富仁.论法官自由裁量权的本质特征[J].学术交流, 2004,(5)1[20]　马克思恩格斯全集(第1卷)[M].北京:人民出版社, 1956.76.[21]　〔古希腊〕亚里士多德.政治篇[M]∥周天玮.法治理想国.北京:商务印书馆,1999.25.16道德与文明　2006年第5期。