二、对胎儿侵权的行为分析1．对胎儿的直接侵权。

即在出生前因不当行为导致胎儿的出生缺陷。

如某甲在生产其子某乙时难产，某医院用产钳牵拉助产，在手术中出现困难，导致七分钟后胎儿才分娩出来，并造成新生儿头部严重产伤。

后又发现某乙患有继发性脑积水，法医学鉴定为出生时产程时间过长及产伤造成，某乙父母以某乙的名义将该医院诉至法院，要求医院对其在助产过程中损害原告的行为承担责任，并给予经济赔偿。

若胎儿出生后为活体但是带有缺陷，这种直接侵权行为将给出生后的自然人造成极大的痛苦。

若是按照我国目前的立法，胎儿不能就该种侵害行为提起诉讼，只能由母亲对侵权人对其的行为要求赔偿。

这样的规定极为不合理，造成对胎儿权益保护的不周延。

但是就此种侵权行为的侵权主体也有较大的争议：（1）父母之外的第三人造成的侵权。

这种侵权行为最为普遍，如上例中的医院医护人员。

对于该类人的侵权主体资格并无争议。

（2）胎儿父亲的侵权主体资格。

对于胎儿的父亲能否成为侵权的主体，理论上存在较大的争议。

一说认为父亲不能够成为对胎儿的侵权主体，如英美法系出现了对出生后的孩子赋予向父亲请求赔偿的判例 豘。

胎儿的生命为父亲赋予，胎儿出生后也由父母抚养，给予胎儿对父亲的赔偿权似乎无现实意义。

一说认为父亲可以成为胎儿的侵权责任人。

虽然大多数胎儿出生后由父亲抚养，但是也存在父亲抛弃胎儿或是拒绝抚养的情况，在此种情形下，胎儿对父亲的损害赔偿请求权就变得至关重要。

笔者认为父亲可以成为对待胎儿侵权的主体。

首先，胎儿出生后无论父亲是否尽到抚养义务，出生后的胎儿和父亲都是两个独立的民事主体，不能够剥夺胎儿的这种权利；其次，如果不能够对父亲行使损害赔偿请求权，也将不利于胎儿的保护。

父亲可能会在怀孕期间不注意对胎儿的保护。

而若父亲可以成为侵权主体，那么这种赔偿请求权可以成为遏制家庭暴力等的一种有效手段。

（3）母亲可否成为侵权主体。

对于母亲的侵权主体地位，是理论中争议最大的问题。

一般意义而言，伤害胎儿必定会对母体造成不好的影响，大部分的母亲不会刻意侵犯胎儿权益。

因此，确立母亲的侵权责任人地位并无意义。

但是在母亲选择堕胎时，母亲的生育权和胎儿的生命权就产生了极大地冲突。

笔者认为，不应该确立母亲的侵权主体地位。

首先，在现实生活中，确立母亲的侵权主体地位并无太大意义；第二，母亲有生育选择权，如若因胎儿的生命权而剥夺母亲的生育选择权，即是为了保护一种不确定的权益而伤害一种既存的权益，这是不可取的。

（4）父母在胎儿出生前，因为故意或过失对胎儿造成侵权的。

比如由于父母患有遗传病，因为生育而传染给婴儿的。

笔者认为这种情况下，父母不应该成为侵权的主体。

从法律逻辑而言，父母应当承担对胎儿所受损害的过失赔偿责任，然而从自然感情和亲自关系角度而言，做如此规定又不合情理。

如果法律要求父母就胎儿利益保护负担过重的义务，势必导致对父母行动自由不适当的限制。

豙2．对胎儿抚养人的侵权。

此种侵权行为是指在母亲怀孕期间，因侵权人的行为导致胎儿的父亲或其他抚养人死亡或者丧失劳动能力，导致胎儿出生后在经济上和精神上缺少抚养人的抚养。

三、胎儿的权益保护形式对于胎儿权益保护的形式，罗马法对胎儿利益保护的原则为：胎儿从现实角度上讲不是人，由于它仍然是一个潜在的（infieri）人，人们为它保存并维护自出生之日起即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力从受孕之时而不是从出生之时计算。

正如保罗所说：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被看待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。

” 豛亦即在罗马法上，当涉及胎儿利益保护时，胎儿被视为自母体受孕时具有权利能力。

豜而近代民法上，世界各国对胎儿利益保护的立法例主要有以下几种：1．总括的保护主义（概括保护主义）。

即凡涉及胎儿利益之保护时，视为其已经出生。

如《瑞士民法典》第31条第2款规定：“子女，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力。

”我国台湾地区民法典第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。

”2．个别的保护主义（列举保护主义）。

即胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为其具有权利能力。

法国、德国、日本均采用此种立法例。

如《法国民法典》第906条规定：“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受赠与。

在立遗嘱人死亡时已经受孕的胎儿，有按照遗嘱接受遗产的能力。

但是，仅在胎儿出生时生存者，赠与或遗嘱始产生效力。

”第1923条在继承制度中规定：“在继承开始时尚未出生，但已怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。

”《日本民法典》第721条规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。

”第886条规定：“胎儿就继承视为已出生；前款规定，不适用于胎儿以死体出生的情形。

”绝对主义。

即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则。

按照该立法模式，胎儿不具有权利能力，不得为民事权利主体。

一般认为，1964年《苏俄民法典》和我国《民法通则》采用此种立法模式。

绝对主义立法完全否认胎儿的权利能力，使胎儿的权利保护处于完全空白的状态，导致多数侵犯胎儿权利的案件无法可依，最不可取。

一、胎儿民事权益保护的基本理论（一）胎儿及其民事权益的法律界定1、胎儿在民法上的含义目前，我国对胎儿的概念尚未做出权威性的解释，而准确界定“胎儿”的概念，则是明确胎儿法律地位、保护胎儿人格权益和财产权益的基础。

台湾法学家胡长清认为:“胎儿者，乃母体内之儿也。

即自受胎时起，至出生完成之时止，谓之胎儿”。

胡长清的观点受到了我国法律学者普遍的赞同，实现了对受精卵阶段、胚胎阶段和生物学意义上“胎儿”阶段的全面保护。

2、胎儿的民事权益胎儿的民事权益是民法赋予胎儿作为一个自然人个体所享有的最基本的生存权益，对胎儿身体权益的范围应有所限制，如果将胎儿的生命权益等同于自然人的权益，则响应计划生育生育政策的强制堕胎行为就有可能构成杀人罪。

而法律保护胎儿权益的目的不是为了提升胎儿的地位，而是为了保障胎儿在出生以后能够健康地生存和成长，保护的是未来民事主体的权益，而不仅仅是保护胎儿本身，胎儿不是现实生存的人，其享有的只是一种期待权益，如果胎儿在其出生时为死体的，则其享有的民事权益便归于消灭。

三、我国胎儿民事权益法律保护的现状（一）我国法律对胎儿民事权益保护的相关规定1、《侵权责任法》的规定《侵权责任法》第二条规定，侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。

本法所称的民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益等。

侵权责任法的保护对象为“民事权益”。

在保护的范围规定上侵权法采取的是“概括＋列举”的方式。

胎儿能否成为被侵权人，本法并没有明确规定，但学理上的通说认为，胎儿在将来为非死产者，其民事权益的保护视为其已经出生，故胎儿的民事权益也应列在侵权责任法的保护范围之内。

2、《继承法》的规定《继承法》二十八条规定，分割遗产时，应当保留胎儿的继承份额。

活体出生的胎儿获得该继承的财产，胎儿出生是死体的，保留的遗产份额则按照法定继承处理。

而最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第45 条也规定，没有保留胎儿应继承的遗产份额的，应从继承人所继承的遗产中扣回，胎儿出生后死亡的，该遗产份额由其继承人继承；如胎儿出生是死体的，则由被继承人的继承人继承。

从继承法的相关规定可以看出，法律对于胎儿权益进行保护是必要和符合法律发展趋势的。

（二）我国胎儿权益保护存在的问题1、缺乏对胎儿主体资格的明确规定我国法律规定自然人的权利能力始于出生，胎儿不是权利主体，胎儿权益受到损害时，则需要依靠其母体权益的实现来寻求的法律救济，无权以自己的名义就自己在胎儿阶段受到的损害请求赔偿，对胎儿的法律主体地位予以完全否定。

2、缺乏对胎儿健康损害赔偿请求权益的规定在司法实践中，胎儿遭受伤害都被视为是对孕妇或产妇的伤害，对胎儿母亲的权益给予保护从而涵盖对胎儿权益的保护。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部1990年颁布的《人体轻伤鉴定标准》（试行）第四十二条的规定，损伤致使孕妇流产的，只能认定为轻伤。

这种规定，在胎儿生命健康权益受到损害时，对胎儿本身没有相关法律规定，仅仅是对孕妇进行赔偿，刑法适用时，也仅仅将这种行为视为是轻伤，对损害胎儿生命健康权益的行为给予了过轻的处罚。

3、缺乏对胎儿抚养损害赔偿请求权益的规定我国法律上未规定胎儿的抚养损害赔偿请求权，胎儿尚未出生以前，其父亲因交通事故死亡的情况下，胎儿无法请求侵权人给付抚养费，这种情况会影响未来民事主体权益的切实实现。

4、缺乏对胎儿受遗赠权益及受赠与权益的规定我国继承法第28条规定,分割遗产时,应当为胎儿保留必须的遗产份额,胎儿出生时为死体的,保留的份额按照法定继承处理。

而该法的25条2款规定,受遗赠人在知道其受遗赠后两个月内必须做出接受遗赠或者放弃遗赠的表示，过期没有表示的则视为放弃遗赠的权益，胎儿并没有意思表示能力，无法作出接受遗赠的意思表示，该条款又在客观上将胎儿排除在法律保护范围之外。

5、胎儿生存权益与母亲选择权存在冲突现在许多国家和地区的刑法都对堕胎行为予以明确禁止，有些国家则规定只有在被强奸、乱伦以致怀孕或可能严重影响孕妇身体健康的情况下才允许怀孕的妇女堕胎，其他堕胎行为一律予以禁止，用最严厉的法律形式保护胎儿的生存权益。

但是即使是对堕胎行为规制最严格的国家，也在一定程度上允许母亲在危害自己的生命权益或健康权益时实行堕胎，母亲生命权益和健康权益的问题当今世界各国尚没有最终形成一个统一的理论学说。

四、我国胎儿民事权益保护的立法完善（一）明确胎儿民事权益保护的原则1、依法受保护的原则现行法律对胎儿民事权益的保护没有明确的法律规定，但《侵权责任法》第二条明确了对权益予以保护。

对胎儿的民事权益进行保护是顺应时代发展的趋势，符合公序良俗原则的。

承认胎儿具有民事权益，与现行的法律并不相冲突。

但胎儿的民事权益是期待权益，在胎儿活体出生以后便转化为现实的权益。

2、方便当事人诉讼和法院审理原则胎儿在出生以前，同一案件中的相关当事人提起的损害赔偿诉讼中也涉及到对胎儿民事权益保护的请求，则不宜简单地将胎儿的请求权予以驳回或者另案处理，这样会增加当事人的诉累。

也不宜全案中止审理，待胎儿出生后计算相应的数额，这样会使其他当事人权利无法得到及时的保护。

在涉及胎儿民事权益的案件中，胎儿的赔偿数额是可以先行予以确定的，可以以胎儿能够活体出生为依据，计算出各自的损失数额，如果胎儿未活着出生，先予赔偿的部分按照不当得利处理，这样有利于对胎儿权益进行及时、必要的保护。

3、公平保护原则胎儿的权益与加害人的权益应当予以平等地保护。