2009年5月（总第204期）法制与经济FAZHIYUJINGJINO.5，2009(Cumulatively，NO.204)法律行为的概念是十九世纪德国法学的产物。

作为民法总则中的一般规定，法律行为概念及其相关理论在现代大陆法系的民事法律制度以及民法学说中居于重要地位，无论在理念上、制定技术上还是在操作技术上都显示出了无与伦比的理性魅力。

然而，在中国，由于长期以来立法和法学理论的不完善，使得法律行为的用词混乱，这也注定了学界对其概念界定的多样化。

处在制定《民法典》前夜的我们必须看到，严重的概念分歧会影响《民法典》的制定，有鉴于此，我们需要澄清若干问题，发展某些理论，统一思想认识。

为此，作者将不揣浅陋，拟对当前法律行为概念中的若干基本问题进行一些探讨，以期对这一概念的发展有所助益。

一、当前法律行为概念的用词问题（一）法律行为用词混乱的现状在德国民法理论中，法律行为是产生法律意义的行为。

萨维尼在其著作《现代罗马法体系》中从法律行为内涵即意思表示的角度概括了法律行为的定义：法律行为是指行为人创设其意欲的法律关系而从事的意思表示行为。

法律行为包括了适法的行为、可撤销、可变更的行为、无效的行为。

所有设权性意思表示行为不论其是否符合法律的评判标准都称之为法律行为。

继受德国法的台湾和日本学者大多也持这一理论。

我国虽受德国民法理论的深刻影响，却没有采纳“法律行为”概念，而是创立了自己的概念体系。

《民法通则》第四章使用了“民事法律行为”一词，用“民事法律行为和代理”为题，设定了17个条文，其中第一节“民事法律行为”计9个条文，规定了民事行为、民事法律行为、无效民事行为和可撤销的民事行为。

《民法通则》第54条直接给“民事法律行为”下了定义：民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。

但其没有对民事行为下定义。

《民法通则》在造就了新的概念体系的同时，也带来了新的困惑。

民事行为的定义究竟是什么？民事行为等不等于法律行为？如果民事行为等于法律行为为什么还要用民事法律行为作为章节的开头？这些困惑也带到了学理研究中。

究竟用法律行为，民事行为，还是民事法律行为的概念来统辖我国民法上的设权性表意行为制度，在当代的中国民法学理论界存在很大争议。

有学者主张采用民事行为的概念，有学者主张采用法律行为的概念，还有学者主张采用民事法律行为的概念。

多种概念的同时存在，导致学理研究中出现了对上述用词五花八门的解释，有时甚至造成相同词语在不同著作中法律位阶的差异，这不仅带来了学术讨论的混乱，也给法学人带来了无以名状的困惑。

（二）用词混乱的根源及解决方式面对被笼罩在迷雾之中的“法律行为”，我们感到困惑，但我们更需要找到困惑的根源，从理论和逻辑上拨乱反正。

笔者认为，造成用词混乱的根源在于《民法通则》“民事法律行为”一章词语解释缺失和逻辑体系混乱。

①词语解释缺失造成了学者们对《民法通则》中未定义概念随心所欲地进行学理解释。

逻辑体系混乱带来了学者们对于《民法通则》定义过的概念重新定义，创建属于自己的一套理论体系。

这些现象很值得重视，继续发展下去将会使我们对概念理解上产生困难———拒绝认真理解概念的原本内涵，形成虚假的学术繁荣。

1.词语解释需正本清源《民法通则》未作解释的民事行为在众多学者的认定下已有多种定义，这样的现状令人不安。

②笔者认为，对于《民法通则》未定义的词语需要进行法律体系性解释，在此基础上统一词语的概念和位阶，避免对于这些词语解释的随心所欲———这是讨论的前提。

《民法通则》将“民事法律行为”界定为变动法律关系的所谓“合法行为”，实际上与德国法上“有效法律行为”的含义相同。

但这样就必须增加一个上位概念来包含所有的设权性表意行为，于是立法者们又创设了民事行为。

通过《民法通则》“民事法律行为”一章内部的逻辑体系结构，我们可以这样认为：民事行为是指行为人以追求一定民事法律效果而做出的表意行为，不包含对其法律效力的判断，与德国法上“法律行为”含义相同。

因此，我国民法中与德国民法“法律行为”相对应的概念是“民事行为”，而不是“民事法律行为”，“民事法律行为”只是对“法律行为”中合法性行为的界定。

虽然《民法通则》在创设这些概念的时候出现了词语解释的缺失，但毕竟法律是指示行为的工具，对于通过法律体系性解释可以确定内涵和位阶的概念，我们不应当再做它解。

2.用词研究要以社会责任为本位③学者们在法律行为理论研究中表达个人见解是必要的，但要讲社会责任。

《民法通则》“民事法律行为”一章的用词虽然出法律行为概念的若干问题探讨吴俍君（扬州大学，江苏扬州225009）[摘要]法律行为在中国数十年的讨论产生了用词及概念界定混乱，这严重扭曲了法律行为的本意，造成了不应有的困惑。

处在制定《民法典》前夜的我们，有必要对这一问题产生足够的重视。

《民法通则》未定义的民事行为应当通过立法体系性解释对其概念进行界定。

现已形成共识的法律行为、民事法律行为等词不应另赋新说而额外造成概念法律位阶的差异。

对法律行为用词和概念界定的学术讨论必须以社会责任为本位，以期实现良好的社会效果。

《民法典》总则部分设权性表意制度的用词应当实现回归，其概念的表述中应当突出意思表示和私法效果两个要件，而不规定合法性要件。

[关键词]法律行为；意思表示；合法性；私法效果现了逻辑混乱，使我们产生了困惑，但这种逻辑混乱是可以理顺的。

研究者应当在此基础上做出自己的价值选择，而不是再对法律已经确定位阶的词语做出自己的学理解释。

这不但对法律行为概念研究毫无助益，且造成了更大的混乱,产生不好的社会效果。

对法律行为概念的学术研究要避免见解的形式主义，为赋新说而强说新词，导致成果背离法律行为所代表的价值，形成虚假的学术繁荣。

我们勿使专研变成专营，创作变成炒作，学术变成权术，学术界变成名利场。

当学者们创造的概念和定义只是一些符号而背离了法律行为所代表的含义和历史时，其所依据的观点仅会依据自己所关心的问题来解释他们，这种解释往往与词语的原意和其所代表的价值相去甚远，创造出来的不是理论脉络中自然而然发展的结果，而是在盲目解构理论的基础上凭空强加进来的烂面条。

我们必须正视，每一个完美概念构建的背后都是互相讨论、交涉的公共选择过程，以致最后自然而然，不期而至的结果。

这一过程要以制度存在的自身价值与国情为本位，而不是纯粹来自学者个人或者某一学派的事先定位。

对于法律行为用词的界定以及其所建立的逻辑结构不仅要得到学者自身的认同，更要得到业内多数研究者的尊重和认可，能够凝聚多数学者的共识。

这是学者理论研究成功的基本标志，也是法律行为用词构建的必由之路。

3.确立词语构建三原则对于移植概念不深刻地研究，带来的可能是学术泡沫甚至是学术垃圾，将其运用到立法中必定会使法律遭到众人的病诟。

笔者认为，对法律行为的用词构建必须确立以下三项基本原则：第一，认真领会、理解词语在其来源中的意义是法律行为用词构建的前提。

我们需要的不是标签式的理论，不是简单词语的平移，我们需要的是概念本身所带来的理念和价值。

尚未理解概念的真正面目，为猎奇而赋予新的学说，得到的可能是毒树之果，使鲜活有力的理论僵硬不堪。

第二，法律行为用词应当储藏自我价值。

法律行为被法理学界和其他部门法学引进已有不少时日，这导致了民法学法律行为阵地逐步地缩小并产生了自我病变。

我们必须正视概念的作用在于特定价值之承认、共识、储藏。

经价值共认的过程而相约成俗的法律用语通常已在其价值共识的过程中，把价值负荷上去；且必须完成这个阶段，符号才有负载价值消息的能力。

法律行为这一用语为民法学界所发明、完善，其价值内涵已成为大陆法系民法学界的共识。

因此，对于这一概念所表现出来的价值必须承认和坚持，绝不能在任何学科面前变更或放弃。

第三，法律行为词语体系的构建必须符合学科特色和待建理论。

法律行为概念在移植过程中的创新是必要的，但我们在创新的同时务必保持其新鲜，这就要使其联系两个方面，一是与学科特色相结合，二是与待建理论融于一体，否则移植的理论将会处于无根状态。

唯有这样，才符合法律行为在中国的价值，才符合民法理论及立法中用词构建的正确走向。

《民法通则》对法律行为用词制度的构建本质上是对上述三原则的违反。

文章在以下部分对概念内涵及构成要件论述后，决定恢复传统民法学上的通用术语———法律行为。

二、当前法律行为概念表述的相关问题通过总结我国现行的法律制度和学者们的著述，笔者认为，法律行为概念中有以下三个核心问题需要讨论：（一）是否需要在概念中突出意思表示据学者的考察，“意思表示”这一概念是与“法律行为”同时出现的，是德国民法的一个基本概念。

十八世纪德国学者沃尔夫（Christian Wolf）在其《自然法论》中首次提出并阐明了意思表示这一概念，在随后的十九世纪，意思表示成为历史法学派与注释法学派的基本概念。

现在这一概念为德国法系民法典及学者们普遍接受。

当代的德国民法学者将意思表示定义为“意思表示是指表意人向他人发出的表示，据此向他人表明，根据其意思，某项特定的法律后果（或一系列法律后果）应该发生并产生效力。

我国学者一般表述为：意思表示是行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定的方式表达于外部的行为。

《民法通则》第54条关于民事法律行为的概念中，没有明确表明意思表示为其内涵。

笔者认为，意思表示是一种表意行为，是行为人要实现一定民事法律效果的这种内心意愿的对外表示。

意思表示为法律行为的核心要素，应当在概念中明确。

理由如下：首先，法律行为与意思表示初始被做同义语使用。

虽然法律行为概念为德国人创造，但早期的德国学理和立法将法律行为与意思表示是作同义语使用的，后世学者虽创设了“附加成份说”以区分二者之间的差别，但有时也在相同的意义上使用。

这一点从《德国民法典》和其立法理由书中就可以清楚地看出来。

德国学者迪特尔·梅迪库斯指出：《德国民法典》如此跳跃式的混用这两个概念，说明法律行为与意思表示这两个概念的区别是微乎其微的。

法典的《立法理由书》更直接地写到：就常规而言，意思表示与法律行为是同义的表达方式。

使用意思表示者，乃侧重于意思表达的本身过程，或者是由于某项意思表示是某项法律行为事实构成部分而已。

其次，私法自治原则需要法律行为来实现，而履行法律行为需要意思表示来完成。

私法自治原则是指民事主体在进行民事活动时意志独立，自由和行为自主，即民事主体在从事民事活动时，以自己的真实意思来充分表达自己的意愿，根据自己的意愿来设立，变更和终止民事法律关系。

私法自治原则表明了法律行为制度赋权性的本质，而这一切要靠法律行为来实现，但履行法律行为又需要行为人的意思表示，且只有通过行为人意思表示自由才能实现真正意义上的私法自治。

所以，意思表示是法律行为的工具，而法律行为又是私法自治的工具，在法律行为的概念中只有明确提出意思表示才是私法自治原则的良好体现。