对行政合同进行司法审查若干问题的思考发布日期：2009-07-14 文章来源：互联网随着民主政治进程的加快，福利国家时代的到来，给付行政，服务行政逐渐居于主导地位，传统的行政目标和行政管理手段开始发生变化。
政府将提供公共服务作为履行政府职能的重要内容，以此适应不断变化的社会环境和解决不断出现的社会问题成为新型行政目的。
与此相适应，行政管理手段的强制性色彩不断弱化，越来越多地体现出民主、协商的品格，体现出行政主体与行政相对人相互服务与合作、信任与沟通的行政法人文精神。
于是，强调双方协商与合意的合同行政方式在行政活动中日益占据重要地位。
与此同时，大量的行政合同案件也开始涌现。
在司法实践中，一方面，由于行政合同不同于私法合同，故不能完全适用民事诉讼规则；另一方面，行政合同亦不同于单方强制性为特质的行政命令行政行为，故也不能完全适用行政诉讼规则。
因此，现实中行政合同纠纷的出现和合理解决，需要特别的规则加以应对。
由于现有的《行政诉讼法》及相关司法解释没有将这种特殊的行政行为方式纳入其中，使得行政合同案件成为行政诉讼法难以调整的法律真空，案件的审理不能直接适用行政诉讼规则，需要在受案范围、管辖、诉讼参加人、举证规则、法律适用与判决等诸多方面作出特别规定。
本文拟对行政合同进行司法审查中的若干问题进行探讨，以期对行政合同案件的司法实践有所裨益。
一、行政合同的救济途径概括而言，私法纠纷的救济途径主要有当事人和解、调解、仲裁和诉讼；行政纠纷的救济途径主要有行政复议和行政诉讼。
而要确定行政合同的解决途径，就必须首先对行政合同纠纷予以定性，即行政合同案件究竟是私法案件还是行政案件。
从我国目前对行政合同案件的审理现状来看，审理的思路不是特别清晰。
审判的难点在于如何确定被诉行为的性质。
因为行政合同既可能包括权力行为也可能包括非权力行为，行政合同的魅力正是权力因素与契约精神的有效结合：一方面它是行政主体之间，或行政主体与相对人之间通过相互交流与沟通而达成的协议；另一方面作为签约一方的行政主体仍保持其原有公权力的身份，以保证行政目的的实现。
双重因素在行政合同中的具体表现为：合同的内容具有双方合意性，权利义务对等性，但行政机关在合同的订立、解除、变更、解释、监督等方面享有一定的行政优益权，这使得私法诉讼规则和公法诉讼规则都无法单独调整行政合同纠纷。
我们认为，由于行政合同属于双方行政行为，尤其是行政合同中权力因素的存在，使得行政合同案件自然应当定性为行政案件，这在理论上是没有障碍的。
因为，第一，行政合同制度独立于私法契约制度而存在的根本原因是，行政合同是行政主体为实现法定的行政目标而订立的，行政主体作为合同一方，依法享有一系列优益权，“契约不能限制行政主体法定的自由裁量权”，“若契约的延续将严重危害公共利益时，则应给行政主体以单方解约权”。
这些都是行政主体权力因素的体现。
基于公共利益和行政公正的考量，赋予行政主体某些特权是情理中事，况且行政主体在行政合同的订立、履行过程中并非完全“自治”，而是“他治”（受依法行政原则的拘束）与“自治”的统一，因而，适用私法规则势必与此特质相悖。
诚如有论者指出：“假如行政合同仍然完全适用私法规则，从其中抽掉行政机关单方的权力因素，那么我们可以想像，具有自利倾向的‘经济人’，在合同中会怎样地追逐个体利益而置公共利益于不顾，由此，行政的目的也将无以实现。
”第二，对行政合同案件设置不同于私法契约案件的审判机制。
一方面可以监督行政机关依法履行职责，防止行政机关以订立合同的方式规避法律；另一方面可以加强对行政机关的强权进行监控、防止行政机关利用强权或滥用职权，侵害另一方当事人的合法权益。
换言之，只有启动行政审判机制，方能做到“不允许以行政合同的形式，对法定的权利（力）进行扩展或限制，对法定的义务予以免除或增加。
”第三，行政诉讼上有行政附带民事诉讼制度，足以保证用行政诉讼程序解决与权力因素有关联的民事上的纷争，统筹解决，有利于节约诉讼成本，符合诉讼经济原则。
第四，各法治发达国家一般都对行政合同纠纷实行特别管辖制。
特别是大陆系的德国和法国，在普通法院之外设有行政法院，行政合同由行政法院管辖。
战后德国正是通过行政诉讼的结构性变化，使得其功能的多样性丝毫不逊色于民事诉讼，因而在解决从民法上的契约观念援引而来的行政合同的纠纷上也就变得得心应手。
基于上述理由，宜将行政合同案件定性为行政案件，因此，应当允许公民、法人或其他组织任意选择申请行政复议或提起行政诉讼。
但是，如果法律、法规有特别规定的，如《政府采购法》的规定，应当从其规定，以便实现特别法的目的。
二、行政合同案件的规则适用前文已论证了采取行政审判制度解决行政合同纠纷的合理性。
因此对行政合同案件进行司法审查，应主要适用行政诉讼规则，这是解决此类纠纷的基本方向。
但鉴于行政诉讼规则的缺漏和行政合同行为的特殊性，在未来修改《行政诉讼法》时专门规定解决行政合同纠纷的特别规则，从而完善现有的行政诉讼制度，增强处理类似案件的可操作性实属当务之急。
我国已有学者意识到行政诉讼的规则不能完全适用于行政合同救济上，并作了有益的探讨。
我们认为，构建行政合同司法审查制度需把握行政合同兼具传统公、私法的双重性质，以行政诉讼规则为主，同时参考私法诉讼规则。
具体来讲，我们所要构建的行政合同司法审查规则是以诉讼程序保障处于不对等地位的双方当事人之间平等协商的达成，为相对人提供充分的司法救济，确保依法行政原则在行政合同中的实现，促成合同所预期的特定行政目的实现为目标的实体权利义务配置的诉讼模式。
下文提出适用于行政合同案件特别规则的主要内容，以供司法实务界参考。
（一）受案范围关于行政合同的受案范围，借鉴《行政诉讼法》等法律和《最高人民法院审理行政赔偿案件若干问题的规定》中关于受案范围的规定模式，分三个部分来规定。
第一，本部分将行政合同进一步类型化，列举出几类典型的行政合同案件，并对不属于受案范围的行政合同案件作出排除规定。
人民法院受理下列行政合同案件：1、行政机关在行政执法过程中与当事人签定的和解合同；2、公共工程承包合同；3、公共工程特许合同；4、政府特许经营合同；5、公产承包合同；6、公务委托合同；7、国有土地出让合同；8、国有资产出售合同；9、公益捐赠合同；10、行政奖励合同；11、政府采购合同；12、政策信贷合同；13、科研合同；14、行政征用补偿合同。
除前款规定外，人民法院应当受理法律、法规规定可提起诉讼的其他行政合同案件。
自然人、法人或其他组织因下列合同提起诉讼的，人民法院不予受理：1、行政机关与其内部机构及其人员之间签订的行政合同；2、行政机关之间就行政权力的行使、行政事务的处理而签订的行政合同；3、法律、法规规定的其他不予受理的行政合同。
第二，行政合同的订立、履行过程中自然人、法人或其他组织可起诉的情形。
1、行政机关在订立行政合同的过程中，有下列情形之一，自然人、法人或其他组织提起诉讼的，人民法院应当受理：（1）行政机关的缔约过失行为造成其合法权益损害的；（2）行政机关违反公开、平等竞争原则的；（3）行政机关拒绝订立行政合同未说明正当理由的；（4）行政机关与他人订立行政合同损害其合法权益的。
2、行政机关在履行行政合同过程中，有下列情形之一，自然人、法人或其他组织提起诉讼的，人民法院应当受理：（1）行政机关在合同履行期限到来之前，明确表示或以自己的行为表明不履行法律规定或合同约定的义务；（2）行政机关在合同履行期限到来后，不履行法律法规规定或合同约定的义务；（3）行政机关虽然履行了法律法规规定或合同约定的义务，但履行不当或有其他违反法律法规规定的行为的。
3、自然人、法人或其他组织认为行政机关不适当履行法律规定或合同约定的义务，却造成其履行义务之外的损失而提起诉讼的，人民法院应当受理。
第三，自然人、法人或其他组织认为行政机关行使下列法律法规规定或合同约定的权利，违反法律法规规定或合同约定而提起诉讼的，人民法院应当受理：1、监督权、指挥权；2、变更权；3、解除权；4、终止权；5、制裁权；6、解释权；7、法律、法规规定或合同约定的其他权利。
（二）诉讼参加人行政合同案件的原告不仅仅指行政合同的相对方当事人，与行政合同有法律上利害关系的当事人都可以提起行政合同诉讼。
否则，“利害关系人”只能作为第三人参加诉讼，在诉讼程序尚未启动时，则无法维护自身的合法权益。
故应借鉴最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）中第三人的概念规定利害关系人的原告资格。
行政合同案件的被告应恒定为行政机关，与《行政诉讼法》的规定相同。
有学者基于行政合同的双方合意性，提出应当赋予行政机关相应的起诉权。
我们认为赋予行政机关诉起权没有必要，因为在绝大多数情况下，行政机关有足够的力量采取相应措施实现行政合同的内容，而无需诉诸法院。
即使行政机关没有这种能力，也能请求法院强制执行。
如果行政机关以相对人不履行行政合同为由，以原告身份向法院提起民事诉讼，则与传统行政诉讼理论和民事诉讼理论相悖。
（三）举证规则在行政合同诉讼中，关于违约事项的举证责任应采用民事诉讼法“谁主张、谁举证”的原则，举证责任在当事人之间转换，体现合同主体地位的平等性。
但由于行政合同还需受到行政法的约束，特别是行政程序法将规定行政合同的合法性要件，那么，对行政合同的合法性而言，则应该贯彻行政诉讼的举证规则，既“严格的被告举证责任和必要的原告举证责任”。
我们认为，下列情形由被告承担举证责任：1、行政机关订立行政合同的合法性（如资格、法律依据等）；2、行政机关履行行政合同的合法性（如公开、公平、平等、竞争等）；3、行政机关优益权行使（如行使解释、变更、终止、解除等）的合法性；4、其他行为的合法性。
另外，当双方当事人提供的证据相互矛盾，而被告的证据不占有绝对优势的情况下，应当认定被告的证据不足。
在行政诉讼中，应当采用绝对优势的证据规则。
也就是说，只有被告提供的证据相对于原告提供的证据而言，具有绝对优势的情况下，法院才可以认定被告的证据合法有效。
而涉及违约事项，一般采取证据相对优势的规则。
（四）调解制度我国《行政诉讼法》第50条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。
这一规定的法理基础是，行政职权同时又是行政职责，即权利义务的复合体，故行政主体不享有自由处分权。
但是这一观念已经过时，人们普遍认识到，依法行政原则并非像自然科学那样客观准确，而是存有较大的自由裁量空间。
在许多情况下，在法律的范围内，行政主体仍有较大的自由判断余地和裁量空间，在制度上，和解合同被法律允许即是典型的例证。
所以，我们认为人民法院审理行政合同案件，应允许调解。
调解应在合法、自愿的原则上进行。
以此限制法院的任意调解、非法调解、强制调解。