合同弹性论
曹新明中南财经政法大学知识产权研究中心教授 , 邓富国浙江省杭州市江干区人民法院
上传时间:2007-12-2
关键词: 合同/弹性/制度弹性
内容提要: 合同的弹性是指合同的基本构成要件在质地方面表现出来的一种伸缩性、柔韧性。合同自由是合同弹性的本质价值、基础价值,诚实信用是合同弹性的调衡价值、手段价值,合同公正是合同弹性的终极价值。结合《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）的有关规定来看,合同弹性制度包括合同效力的弹性、合同履行的弹性、合同责任的弹性等内容。
一、合同弹性概念的导入及合同制度的演进
（一）合同弹性概念的导入
合同的弹性,是指合同的基本构成要件在质地方面表现出来的一种伸缩性、柔韧性。它在内涵上是社会经济的发展对合同所提出的基本要求,如合同的宏观价值取向、基本原则的选构,外化表现为合同制度适应性与灵活性等。我们可将内在上的合同弹性称为抽象的弹性、原则的弹性,外化的弹性称为具体的弹性、制度的弹性。
在“契约的死亡”论大有市场的今天,[1]笔者倡扬合同并执意引入“合同弹性”之概念,似有背道而驰之嫌。是否合乎时宜乃是另论,但笔者并非意在标新立异。从合同法本身发展的历程来说,许多现在规则的最后改变和出现都是对合同某些古老指导原则或理念的重新认识或升华。如现今广为关注的缔约过失责任早在罗马法时代就已有其背影可寻,问题在于“当历史向前发展,社会现实变化了的时候,我们应当怎样重新认识和应用这些古老的原则,并从中得出新的发现。”[2]从历史上溯源,罗马契约法历经2500年的漫长发展而仍能遗存于各国现今观念与体制当中,我们认为基本上是因其适用的伸缩性而决定的,“罗马法律之优点乃在其具有适应伸缩性,可不断适应新的状况。”[3]抚古观今,现今世界各国合同法中的弹性载体条款宏观至指导原则,具体至细分制度仍就存在,且占有相当大的比重,成为合同法的共性特色。如《合同法》第5条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”,第6条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”等宏观弹性原则,以及合同的订立、效力、履行、变更和转让、权利义务、违约责任等相关具体规定都是合同弹性在不同层次上的体现,此类条款,在外国合同法中也不难找到。由此观之,引入合同弹性概念乃是合同历史考察与现实研究之必然,非笔者牵强为之也。
那么,导入合同弹性这一新理念,究有何必要性呢？概括起来,我们认为有以下几方面:一是合同自身发展的必要。从合同自身演进来看,合同的发展及本质同理念就是合同弹性由萌芽而发展的过程,这在后文将有细述。二是合同理性研究的必要。合同制度由十二铜表法伊始,经黑暗时代、中古时代及跨越理性时代、启蒙运动时代、功利主义时代、工业革命时代而至今日,众多学者留有种种论述,然而无有对其本质理性加以高度概括研究。合同弹性概念的导入,有利于我们从历史、价值、原则、制度等多角度的综合层面上对其进行透析,这将是合同研究的一次重要变革。其理也深,其务也艰,然我们仍有必要拉茧抽丝般深入,疏浅之处,诚望学界同仁指正。
合同弹性与人类认识态度和能力息息相关。合同弹性的处理,在很大程度上受到人类认
识态度的支配。例如人类认为自己能一无遗漏地认识客观规律,由此产生的合同,必是刚性极强的合同,反之,则是轮廓主义式的合同。而我们追求的理想目标,是伸缩性相宜的合同,即弹性系数适当的合同。研究合同弹性,能使我们从抽象的角度甘雍贤 幕 纠砟?从具体的角度分析合同的具体制度,达到对合同更高层次的理性认识。而且,研究合同弹性也有助于我们从新的视角来协调和满足人们对合同这一古老的制度的价值要求。通常人们对合同不外乎抱有安全、灵活、正义、效益等诸价值要求,这些要求相互间是矛盾统一的,同时与合同弹性是紧密相联的,如强调合同的安全价值,则必相应地减损合同的自由价值,合同的刚性便随之增强,反之,则合同柔性增强。了解合同弹性与诸价值要求之间的关系,便有助于我们合理协调它们之间的关系,满足诸价值要求,进而掌握合同的内脉和精神。易言之,以横览合同弹性发展史为起点,研究其内容,对于我们把握合同的时代脉搏,构筑合同价值体系及付诸实践,探评合同的具体制度有着极其重要的意义。
（二）合同制度的演进——合同弹性的萌芽与发展
合同关系由萌芽发展到现在,经历了漫长的演进过程。笔者认为,根据其内在特性的不同,可分为如下三个阶段:
1.由简单交易规则到刚性合同。在人类漫长的原始社会中,人们只是直接为了满足自身消费需要而生产,无所谓交换。自人类社会第一、二次大分工开始,随着私有财产的出现、交换的产生且日益发达,遂形成了一定的民间交易规则和仪式。进而随着交换日益向广度和深度发展,为充分保障交易安全和可靠,民间规则渐取得规定的形式,即合同。合同法也由此而生,并最初表现为习惯法。但习惯法是不成文的、观念性的,这种特征在司法落后之时往往导致法律适用的不精确。[4]在经过激烈的阶级斗争后,成文法遂产生。尽管世界各国由于经济文化发展和法律文化传统不同,其合同规范的完善程度也有所不同,但它们仍具有一些共同的特征:对合同主体作了严格的限制；对合同内容不甚重视,但注重非常繁琐、复杂的合同形成；国家对合同关系极度干涉和限制。于此基础上建立的合同无疑是刚性的,在当时它显然能维系一个坚固不变的静态交易秩序,但是它抹杀了合同弹性生存的土壤,牺牲了合同弹性的价值载体,从而不易创造和保障一个动态的交易秩序,所以其代价也是惨重的。
2.由刚性合同到柔性合同。尽管古罗马的《法学阶梯》中有关诺成契约的规定就已基本包含了现代合同自由的思想,但合同自由在法律意义上的真正出现乃是始于近代民法。它的确立得益于社会、政治、经济、思想的全方位的运动和变革,整个社会的运动正如梅因所说:“所有进步社会的运动,到此处为止是一个从身分到契约的运动。”[5]在欧洲大陆,自15世纪以来,个人渐获得解放而为自由、平等的合同主体,直至理性哲学出现,个人自由主义盛行,“各个人不分强弱、贤愚,均得以自己之意思活动,而社会之利益,亦应与其构成人员之个人利益相一致,故自由竞争,应为社会之最好指导原则。”[6]可见,合同自由直接反映了自由经济和理性哲学的要求,故在法国当时经典作家的眼中看来,合同与公正两个概念几乎是一致的。由此,合同自由在当时倍受推崇,而扩张到了至高程度。这一扩张,我们认为有其深刻的内在本质因素。就合同本身的发达来说,就是一种静动成分的消长。合同昔日萌芽于习惯而成种种形式的典型,不能适应社会生活进展而规划一切,必然要留给合同主体更多的自决空间,以吸入更多的动的成分,合同自由遂成为私生活之最高准则“,由形式的契约时代而进于契约自由之过程中,债权关系渐排除静的分子而吸入动的成分。”[7]这一吸入动的成分的过
程,不是偶然发生的,显然是与合同弹性之扩张相伴而生的,易言之,就是由刚性合同到柔性合同的过程。
3.由柔性合同到弹性合同。的确,合同自由意味着市场交易的效率和效益。然而,随着合同交易领域的不断扩大,手段不断复杂多样,必影响到他人及社会总体利益。再者,合同自由绝对化思想有违立法初衷,必不为社会所容忍,便理所当然地受到了修正,表现为由意思趋向于信赖,由内心趋向于外形,由主观趋向于客观,由表意人本位趋向于相对人或第三人本位,由权利滥用自由之思想趋向于权利滥用禁止之思想,由个人本位趋向于社会本位或团体本位。[8]
对合同自由绝对化加以修正的过程,也就是对合同弹性加以重估和第二次解放的过程,因为第一次动的解放的自由合同,复再有硬化的倾向,由个人自觉及于社会自觉,合同自由的价值和意义,渐需从社会立场加以重估。尤其是对于硬化的“契约不可不严守”的原则,更需动的加以解放。这一解放过程,同时就是由柔性合同转化到合理合同的过程,合 砸虼擞晒 热嵝匝萁 礁杖嵯嗉谩⑸焖跸嘁?标志着它进入了一个理性发展期。
分析合同的发展史,可知其本质就是合同弹性的发展史,合同由原始发展到现代,就是合同弹性由不成熟到成熟的演进过程。因此,合同弹性是贯穿合同发展史的生命线,是合同的灵魂所在。理解合同弹性发展史,对于掌握其来龙去脉、价值和基本原则的选构有重要意义,这也是笔者探析其发展史的主要考量因素所在。
二、合同弹性的价值选构及经济分析
（一）合同弹性的价值选构
价值乃是主客体间的一种相互关系,它是一种抽象的存在。所以,合同弹性的价值选构只能通过合同的基本原则这一载体来实现。合同弹性选择何种价值为构筑点,直接涉及到合同的伸缩性、具体制度的选择、效用的强弱以及对诸价值要求的满足度。鉴于对合同价值要求的多样性,笔者认为仅从单角度层次选择某个价值为构筑点是不完善的,而应从多角度层次选择若干种价值构筑成一个和谐完整的价值体系。唯有如此,才能永葆合同弹性的生命力,与时俱进,与事俱演。具体来说,应从以下角度层次选择下述价值为构成要素:
1.第一层次,合同自由是合同弹性的本质价值、基础价值。现代市场经济的本质要求合同主体能拥有更广、更深的自决权。没有自由,便没有价值可言。只有在自由、平等的法律竞技场里,合同主体才能接受激烈的市场竞争机制的挑战和考验,增强自身权益保护意识,积极参与竞争,才能推动社会经济的不断发展。对合同自由内容广泛的界定和权利赋予,意味着合同弹性的加强和扩张,也就充实、丰富了合同弹性基础价值的内容。在扩张过程中,内部观之,合同逐渐排除静的成分而吸入更多的动的成分,外部观之,合同由刚性合同演进到柔性合同。
2.第二层次,诚信是合同弹性的调衡价值、手段价值。任何私权,固有其自身行使领域,超越这一领域,便难免为不当或不法。合同自由的极度扩张,便有被滥用之虞。于是,诚信原则便义不容辞地走进合同弹性领地,对其予以规制。至于如何界定诚信,美国学者Summers 认为它只能是一个不能定义的短语,凡是非恶意的便是诚信,并从反面列举了种种恶意行为,[9]事实上,美国统一商法典把诚信定为“所涉交易或行为的事实上的诚实。”[10]史尚宽先生则认为诚信谓“一切法律关系,应各就其具体的情形,依正义衡平之理念,加以调整,而求
其具体的社会妥当”,?并认为诚信是在自由主义基调上,由内部加以修补,以调整当事人间利益。我们认为,诚信原则更重于调整其间与社会利益的关系,宗旨在于达到二者的平衡,这正是其作为调衡价值、手段价值的要旨所在。
3.第三层次,合同公正是合同弹性的终极价值。公正是人类追求的永恒目标,它在大多数情况下不会自动实现。在市场经济中,合同自由所引发的种种负面影响,合同自由本身无能为力,需通过诚信原则作为缓冲器和润滑剂,以求得合同公正。在此须注意,合同公正不等于合同平等,它是基于合同自由基础之上的一种更高位阶的效益发展公正,这也决定了合同弹性价值体系是一个不断发展的开放性的体系。
行文至此,我们认为合同弹性价值体系是合同原则体系的支配灵魂,它是一个三重多维的价值体系,它以合同自由为基础价值,以诚信为调衡、手段价值,达到合同公正,显示了它的价值体系的多层次性、多角度性、终极取向性和效益性,并最终体现了现代合同公正和效益并重的发展趋势。
（二）合同弹性的经济分析
对合同弹性加以经济分析,有助于我们从新的视角进一步探析合同弹性。限于篇幅,在此对其仅加以简单分析。众所周知,现代社会是一个日益多变的社会。在一个多变的社会中,一部分人会努力获取信息以得到获利的机会,而这样一部分人会比其他人得到更多的有关利润机会的信息。?但要合同当事人一一查清交易中不确定性的因素,显然会浪费交易时间,阻滞交易。合同自由的原则和具体制度之设立,便使当事人趋利避险,加速交易,提高了交易效益。因为法律制度就像我们的自然环境一样,它用可靠的能够理解的事件范式把我们包围,法律制度环境的稳定性及可预测性,使我们能在知识及计算能力的限度内去应付它。[11]然随着经济的进一步发展,作为近代民法制度和理论基石的两个基本判断即合同当事人之间的平等性和互换性的丧失,继之出现了严重的两极分化和对立。在此情形下,合同一方完全可凭自身之强大实力造成对另一方不公,这就直接动摇了合同自由的基础。依合同弹性冠以诚信原则后,合同当事人根据诚信原则订约并履约,将会极蠹跎偎鸭 栊畔⒌姆延谩⑻概泻图 嫉姆延靡约拔蠢吹姆缦?促进了交易产出效益的最大化。
三、合同弹性的制度探析
前已言明,合同弹性有原则的弹性与制度的弹性之分。制度的弹性乃是具体的弹性,它必须以原则的弹性为指导,原则的弹性也必须借以制度的弹性来发挥作用。在此须明确制度的弹性与制度的详尽性之间的关系。二者本质上并不矛盾,制度的详尽性须以制度的弹性为指导,而制度的弹性因制度的详尽性而获得更丰富的发展。但由于合同的制度弹性包含了极其丰富和复杂的内容,且广泛体现在合同的各项具体制度之中,故对其逐一加以分析显非一短文所能为。尽管如此,概括起来,我们认为它主要包含如下三个方面的内容（在此着重结合《合同法》的有关规定作一分析）:
（一）合同效力的弹性
合同根据其效力的不同状态,可分为无效合同、有效合同、可撤销合同和效力待定合同。其中,效力待定合同是合同效力弹性的最充分体现。所谓效力待定合同是指缔约人行为能力欠缺或代理权限欠缺或处分权限欠缺的合同。这类合同虽已成立,但由于它并不完全符合合同的生效要件,其有效或无效需待追认权人行使追认权加以确定。合同法将其作为效力待定
合同,显然是出于合同效力弹性的考虑,以便能适应不同的合同生效情况。对这类合同的效力加以补正,则合同有效,反之则无效,未补正前则其效力处于待定状态,故效力补正制度是合同弹性效力制度的最充分体现。兹分述如下:
1.缔约行为能力欠缺合同效力补正。缔约行为能力欠缺合同就是限制民事行为能力人所订立的合同。该种合同因与缔约人年龄、智力、精神健康状况不相适应,故为无效,只有经过法定代理人的追认,才为有效。此种追认,在学理上称为“补正”,即对合同无效原因瑕疵的治愈。在学理上,补正的方法有二:事前允许和事后承认。《合同法》采用了“追认”一语,自应理解为事后同意。换言之,《合同法》不承认事前允许为合同效力补正的一种方法。至于追认应向何人作出,《合同法》第47条未明确规定,依据条文精神来看,似乎是向缔约行为能力欠缺人作出。在《德国民法典》和我国台湾地区所谓的“民法”上,法定代理人可向任何一方当事人作出追认,均具有同等权力。我们认为《,合同法》对此应加以明确规定,因为向何人作出追认涉及到合同生效与否的问题。例如追认权人向对方作出追认后又向缔约行为能力欠缺人作出否认表示的,或者向对方作出否认表示后又向缔约行为能力欠缺人作出追认表示的,该追认效力如何？如果《合同法》明确规定向某一方作出追认时合同就有效即能解决这一问题。该追认生效后,合同便有效,法定代理人不得再撤回其追认。为平衡相对人的权利,相对人享有催告权。催告权与追认权一样,同为形成权,为避免二者冲突,催告权应先于追认权行使,如法定代理人已作追认,则相对人再无催告权可言。可见,追认权对于催告权而言具有优越地位,为了再度平衡相对人利益,善意相对人还享有撤销权。撤销权一旦作出,所订合同即告无效。在此,有一个限制民事行为能力人本人与其法定代理人之间关系的协调问题,值得探讨。即限制民事行为能力人订立合同后,其法定代理人享有追认权,而限制民事行为能力人在取得或恢复民事行为能力后也有追认权,因此,二者便有可能产生如下冲突:（1）限制民事行为能力人订立合同后,在有效的追认期间,如果其法定代理人予以追认,该合同便产生了法律效力,但是,在有效的追认期间,如果限制民事行为能力人也恢复或取得了民事行为能力,而他自己却表示否认的,该合同效力如何呢？（2）在有效的追认期间,如果其法定代理人表示否认的,而其本人取得或恢复了民事行为能力,并表示追认的,该合同效力又如何呢？对此《,合同法》第47条没有规定,不能不说是一个漏洞。如果《合同法》规定须效力补正的合同一经效力补正,即使在有效的补正期间他人也不得作相反的意思表示,则不存在两者的冲突问题。但《合同法》并没有作出这样的规定,况且,这样的规定也有其本身不足之处:即合同的当事人是限制行为能力人本人而非其法定代理人,当本人取得或恢复民事行为能力时,应当以本人意思表示为准,才能切实保护当事人的合法权利。所以,我们认为,上述第一种情况下合同应当有效,第二种情况下合同应当无效。
2.代理权限欠缺合同的效力补正。代理权限欠缺包括没有代理权、超越代理权、代理权终止后仍以被代理人的名义为行为三种情况。这种合同只有经过被代理人追认后,才为有效,否则无效。同理,由于《合同法》对追认应向何人作出没有明确规定,便也存在着一个效力冲突问题,表现为追认究竟是向无权代理人作出生效还是向对方作出生效,或者向双方均作出才生效？例如,当代理人向有权代理人作出追认表示时又向对方作出否认表示,由于《合同法》未明确规定向何方作出才生效,则无权代理人可以追认为据而认为合同有效,而相对人亦可抗辩该合同无效,则该合同效力如何呢？我们认为《,合同法》对此必须作出明确的规定。
否则,将有违合同效力补正制度立法之初衷,有损合同效力弹性之价值。这种冲突在处分权限欠缺合同中同样存在。
3.处分权限欠缺合同效力补正。这种合同的效力补正分两种情况:一是合同所处分财产的所有权人加以补正；二是该合同订立后,如果该无权处分人在合同效力的有效补正期间因继承或其他原因取得该项被处分财产的所有权,则该无权处分人成为有权处分人而予以补正。当无权处分人为数个相互抵触的处分行为时,应以何处分行为为有效？《合同法》未明确规定,我们认为,依据民法理论与实践,数个处分行为在性质上不能并存,故应以最初处分行为为有效。
（二）合同履行的弹性
所谓合同履行上的弹性,是指合同履行的变通性、灵活性和适度性。我们认为,合同履行上的弹性主要表现在:
1.依据合同法原理,合同当事人应全面适当履行自己的义务,还应当协助对方履行义务,依协助原则产生的合同附随义务更是使合同对方能在活跃的环境中积极妥当履行,如此使得合同履行上的弹性更趋周密和精细。从《合同法》来看,它对附随义务的规定是采概括性规定而富有弹性,可以容纳种种独立的附随义务和非独立的附随义务,例如在履行刷油漆的承揽合同时,承揽人应当注意不要污损定作人的地毯。[12]
2.当合同对方对合同某些履行内容无约定或约定不明确时,可以事后补充约定,或者依交易习惯确定,这便为当事人划定了一个弹性的选择领域,以便充分尊重其意志和维护其利益。
3.在无履行先后顺序的双务合同中,当事人享有同时履行抗辩权,以平衡其间利益。在有先后履行顺序的合同中,须先为履行的一方的履行能力发生严重恶化情形,而足以危及另一方债权实现时,则另一方享有不安抗辩权。“严重恶化”一语便是一种抽象的弹性描述,不能也不宜有明确的量化范围,以便包容诸种具体的信用恶化之情形,而确保债的信用和当事人实质上的履行公平。
4.对于债务的提前履行或部分履行,合同法也并不一概规定不予准许,而是充分考虑弹性需要,只要其履行不损害债权人利益便可。
（三）合同责任上的弹性
所谓合同责任的弹性,是指合同责任的伸缩性、刚柔性和适度性。责任和债务密不可分,但又有区别,债务是法律规定或合同约定的当事人当为的行为,而责任是债务人不履行债务时国家强制债务人继续履行或承担其他负担的表现。[13]
可见,责任是债务不履行的结果。同时,由于责任与履行之间的关系,合同履行的弹性也就决定了合同责任的弹性。尽管合同的弹性是一种复杂的内容,我们认为,它主要包括如下几个方面的内容:
1.责任适用时间上的弹性。责任一般在履行期限届满后不履行债务而发生。但是,当合同一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可在履行期限届满前要求其承担违约责任,即预期违约之责任。可见,责任的适用不仅可在合同履行期限届满前,也可在届满后。另外,合同上的责任亦可适用于合同不成立的情况,即在合同订立过程中或合同被撤销时或合同被确认无效时,对因过错导致合同不成立而致对方信赖利益受损时则应负损害赔
偿之责任,此为缔约过失责任。例如一方假借订立合同,恶意进行磋商,或故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况等违背诚实信用原则的行为,造成对方损失时,则应承担赔偿对方信赖利益损害的责任。合同上的责任适用时间上的弹性,体现了对合同当事人利益保护的周密化趋势。
2.责任适用形式上的弹性。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合规定或约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以对责任作事先的约定,如可约定违约金的数额、范围、损害赔偿的计算方法以及免责条款等。这种约定便弥补了合同责任刚性规定之不足,使其能灵活适应不同的情况,从而丰富了责任的内容和形式。当一方履约时交付的标的物不符合约定时,应当按照当事人约定承担违约责任。在没有约定或约定不明确时,当事人事后也达不成补充协议的,亦不能按合同有关条款或交易习惯确定时,受损方可以合理选择对方承担修理、更换、重作、退货、减价等违约责任。此外,当违约责任与侵权责任竞合时,受害方有权依据自己的意愿选择适用一种责任而要求对方赔偿。合同有着种种不同的违约责任形式,当事人可有条件地加以选择适用,这显然是出于合同责任形式弹性之考虑。
3.责任约定上的弹性。当事人可以约定合同的某些内容,既可以事先约定某些内容,也可以事后补充约定某些内容。合同对当事人约定内容赋予的广泛权利,使合同当事人成为自己的判官,既有利于责任的弹性适用,又有利于充分尊重当事人的意志和价值判断。
注释:
[1]见Gilmore,theDeathofContract,OhioStateUniversityPress,1974.
[2]傅静坤:《二十世纪契约法》,法律出版社1997年版,第47页。
[3]杨桢:《英美契约法论》,北京大学出版社1997年版,第353页。
[4]参见江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1987年版,第19页。
[5] [英]梅因:《古代法》,沈景一译,商务印书馆1984年版,第97页。
[6]郑玉波主编:《民法债编论文选辑》,1984年自版,第166页。
[7]史尚宽:《债法总论》,台湾荣泰书局1978年版,第5页。
[8]参见蔡章麟:《私法上诚实信用原则及其运用》,载郑玉波主编:《民法总则论文选辑》,第844页。
[9] See Summers: Good Faith in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code,54VA.L.REV.p.95.
[10] See Uniform Commercial Code,Section1-201（19）.?lv史尚宽:《民法总论》,台湾正大印书馆1980年版,第32页。
lwSee F?H??Knight:Risk,Uncertainty and Profit,University of Chicago Press,1921,p.197.
[11]参见[美]G?M?霍奇顿:《现代制度重大经济学宣言》,北京大学出版社1993年版,第22页。
[12]参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》（第四册）,中国政法大学出版社1998年版,第101页。
[13]参见崔建远:《合同责任研究》,吉林人民出版社1992年版,第3页。
出处:《法商研究》2001年第2期
论双务合同履行中的抗辩权(1) - 内容摘要双务合同中的抗辩权，在合同的履行中具有重要作用。它们是债权保障的法律制度，在不同的合同中，运用各种抗辩权，有助于维护交易秩序，促进双方当事人的协作，是诚实信用原则的体现。本文重点探讨了同时履行抗辩权和先履行抗辩权的作用、范围、使用条件，并阐明了不安抗辩权的使用事由以及其行使情况，以期使合同的双方当事人在履行合同中正确行使抗辩权，保护自己的合法权益。关键词：履行合同……所谓抗辩权，是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利，又称异议权。抗辩权的重要功能在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。双务合同中的抗辩权，包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。一同时履行抗辩权也称为履行合同的抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的履行。同时履行抗辩权是在双务合同中产生的，并且主要使用于双务合同关系。其法律依据在于双务合同的牵连性，所谓双务合同的牵连性，是指在双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为应果关系。其中牵连性表现为三方面：一是发生上的牵连性，指双方当事人的权利义务由一个合同所产生，双方的权利义务从一开始就互为条件，一方的权利不发生、不成立或无效，另一方的权利也发生同样的效果；二是履行上的牵连性，是指在双和同成立后，当事人各基于合同负履行义务，一方负担的义务以他方负担义务为前提，如果一方不履行自己的义务，对方的权利不能实现，其义务的履行也要受到影响；三是存续上的牵连性，是指如果非应双方的过错导致合同事实上履行不能时，所发生的危险应有哪一方负担的问题。既然双务合同中双方当事人应同时履行自己所负的债务，一方当事人只有在已经履行或者已提出履行的前提下，才能要求对方当事人履行义务，那么反之，在对方未为对待履行或未提出履行以前，可以将自己的履行暂时终止，而拒绝对方的履行要求。（一）同时履行抗辩权制度，具有如下作用：第一，平衡当事人之间的权益，维护当事人的权利。既然双务合同双方当事人是
合同 CONTRACT Contract No./合同编号： Conclusion Date/签订日期： Conclusion Place/签订地点： The Saller卖方： Address:地址： Tel/电话： Fax/传真： The Buyer买方： Address:地址： Tel/电话： Fax/传真： 1. This Contract is made by a nd between the Buyer a nd the Seller; whereby the Buyer agrees to buy a nd the Seller agrees to sell the under mentioned commodities （to be referred to as “goods” hereunder）to the terms a nd conditions stipulated below: 本合同由卖方与买方共同签订，双方同意按照下列条款由卖方出售、买方购进下列货物: 2．Terms of Delivery/价格术语: FOB/CIF/CFR/ . The term FOB/CIF/CFR/ shall be subject to the International Rules for the Interpretation of Trade Terms (INCOTERMS, 2000) provided by International Chamber of Commerce (ICC) unless otherwise stipulated herein. 除非本合同另有规定，价格术语FOB/CIF/CFR/ 应适用国际商会制定的《国际贸易术语解释通则（INCOTERMS 2000）》。 3． Country of Origin a nd Manufacturers/原产国和制造厂商 3.1 Country of Origin:
论我国合同法中的违约责任 发布日期：2011-08-27 文章来源：互联网 【内容提要】 违约责任制度是保障债权实现及债务履行的一项重要措施。合同法中的违约责任是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。合同义务是违约责任产生的前提，违约责任是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章对此作了明确规定，为实践中解决合同当事人预期违约及实际违约时应如何担责等问题提供了有力的法律依据。修改后的《合同法》具有许多突破性的特点，本文拟就我国合同法中的违约责任制度的相关问题作些浅见。 本文共分七个部分，分别论述了违约责任的内涵界定、特点、归责原则、样态、免责事由、承担方式及其与其他民事责任的区别。本文认为违约责任的产生是以合同当事人之间存在合法有效的合同关系为基础，以违反合同义务为前提。违约责任具有相对性、补偿性、可约定性等特点。合同法上的违约责任应遵循严格责任，即违约发生后，应主要考虑违约的结果是否因违约方的行为造成，而不考虑违约方的故意或过失。合同法上的违约形态有预期违约、不履行、迟延履行、不适当履行等情形。由于不可抗力、债权人过错等原因也可能免除一方的违约责任。违约责任是合同当中重要的组成部分，也是民事责任的一种，但它与其它民事责任又有着根本差别。总之，合同法上的违约责任制度相当重要，在今后的司法实践中应当正确理解与适用。 【关键词】违约责任 违约责任是我国《合同法》中的一项重要的制度，《合同法》对以往的违约责任制度进行若干补充和完善，其最大的特点在于：第一，增加预期违约责任和加害给付责任，从而构筑了违约责任的真正内涵。第二，以严格责任作为违约责任的一般归责原则，从而强化了违约责任的功能，顺应了合同法的发展趋势。第三，将预期违约制度和不安抗辩兼容并蓄，从而弥补了预期违约和不安抗辩适用上的缺陷。第四，将完全赔偿原则和可预见规则相结合，从而兼顾合同双方当事人的利益平衡。第五，允许违约责任与侵权责任竞合，最大限度地保护了当事人的合法权益，并给当事人行使权利提供充分的空间，本文拟结合我国现行《合同法》对违约责任制度的相关问题作粗略的论析。 一、违约责任的内涵界定及其特点 违约责任，是指合同当事人因违反合同义务应承担的责任。在英美法中违约责任通常被称为违约的补救，而在大陆法中则被包括在债务不履行的责任之中，或者被视为债的效力范畴。违约责任制度是保障债权实现及债务履行的重要措施，它与合同义务有密切联系，合同义务是违约责任产生的前提，违约责任是合同义务不履行的结果。我国《合同法》第七章专设违约责任，规定了预期违约及实际违约等所承担的法律责任。违约责任具有以下特点：第一，违约责任是合同当事人违反合同义务所产生的责任。这里包含两层意思：其一，违约责任产生的基础是双方当事人之间存在的合法有效的合同关系，若当事人之间不存在有效的合同关系，则无违约责任可言；其二，违约责任是以违反合同义务为前提，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。第二，违约责任具有相对性。违约责任的相对性，是指违约责任只能
论利益第三人合同(一) 目录 一、论文摘要3 二、论文4 1、法人的有限责任的内涵4 2、法人承担有限责任的前提5 3、法人承担有限责任的局限性及解决办法7 三、参考文献资料10 论文摘要 本文从法人的有限责任的定义入手，主要从三方面对这一制度进行了分析和论述。首先，作者着重介绍了法人有限责任制度的真实内涵，明确指出法人有限责任是股东的有限责任的外在表现，而股东的有限责任才是法人的有限责任的内在实质。其次，作者认为在我国法人尤其是国有企业要真正成为一个能独立承担责任的民事主体，必须拥有财产所有权，即法人财产权。第三，作者认为股东绝对承担有限责任，在一定程度上损害了债权人的利益，使其的权利与义务不等。结合西方发达国家的先进经验，建议在我国公司立法中引入“揭开公司面纱”制度，有条件的限制股东的行为，从而使我国的这一制度更加完善，更加符合经济发展的需要。 关键词：公司法人有限责任股东权力自益权 随着我国经济体制改革的不断深入，以有限责任公司和股份有限公司为代表的法人制度已成为现代企业制度的主体，在社会经济生活中发挥着重要作用。作为法人制度核心的法人的有限责任制度对此作出了重要贡献，在鼓励投资和促进经济发展方面充分显示了优越性。特别是十四届三中全会以来的经济体制改革中，我们国家一直强调要建立“产权清晰，权责明确，政企分开，管理科学”的现代企业制度。鉴于法人的有限责任制度在社会经济发展中的重要作用，笔者认为有必要对此制度深入的分析和探讨。 一、法人的有限责任的内涵 法人的有限责任是指法人仅以其拥有的实际财产对其所欠的债务承担有限的责任。 我国《民法通则》第48条规定“全民所有制企业法人以国家授予它经营管理的财产承担民事责任，集体所有制企业法人以法人所有的财产承担民事责任。中外合资经营企业法人和外资法人以企业所有的财产承担民事责任法律另有规定的除外。”也就是说，在通常的情况下，法律将法人的责任限定在一定的范围内。法人作为民事活动的主体，独立于股东，也独立于它的领导机构和下属机构，其有自己的法律人格，拥有独立的财产，享有自主经营的权利，其获得的一切利益由它自己支配，因而产生的债务责任也就只能由它自己承担。 然而，我们必须注意到这个被赋予独立人格的法人是由股东所创造的，股东创造了一个民事主体，让其承担经营风险，而股东却在背后享受着真正的投资利益。股东把自己的责任限定在出资客的范围内，其只有出资的义务。当其不履行此项义务时，即产生相应的法律责任，当其履行了此项义务时，也就不再对法人的债务负责。因此说，股东并不是以其出资额直接向法人的债权人负责，而其承担的只不过是一种出资责任，这在很大程度上规避了经营风险。所以说股东才是法人承担有限责任这一制度的真正受益者，其承担才是真正的有限责任。当然，由于股东的出资最终被用于法人债务的清偿，因而实质上仍然是由股东对法人的债务承担的责任。 股东的有限责任得到了我国企业立法的充分肯定。例如，我国《公司法》第三条第二款、第三款规定，有限责任公司，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任；股份有限公司，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任。
目录 摘要： (3) 关键词： (3) 一、同时履行抗辩权 (4) （一）同时履行抗辩权制度 (4) （二）同时履行抗辩制度的使用范围 (4) 1、买卖 (4) 2、租赁 (5) 3、承揽 (5) 4、可分之债 (5) 5、连带之债 (5) 6、为第三人利益订立的合同 (5) 7、原债务的变形 (5) 8、相互间的返还义务 (5) （三）同时履行抗辩权的适用条件 (6) 二、先履行抗辩权 (6) （一）先履行抗辩权的特征 (7) （二）先履行抗辩权的适用条件 (7) （三）先履行抗辩权的适用范围。 (8) 三、不安抗辩权 (8) （一）适用不安抗辩权的事由 (9) 1．经营状况严重恶化 (9)
2．转移财产、抽逃资金，以逃避债务 (9) 3．严重丧失商业信誉 (9) 4．丧失或者可能丧失履行能力的其他情形 (9) （二）不安抗辩权的行使 (9) 1、通知义务 (10) 2、对方提供担保时的恢复履行 (10) 3、解除合同 (10) 参考文献： (10)
摘要：合同一般都是以给付和交换为目的，只有合同当事人对待履行合同，合同的目的才能得以实现。在合同的履行过程中，由于一方未按照合同履行义务或不能按保证合同履行义务时，对方有暂停履行合同的保留权利。这在理论上被称为合同履行抗辩权。合同履行抗辩权制度的作用在于当一方合同当事人违约或可能违约时，对方当事人享有暂停履约的权利，以避免或预防履约给自己造成的损失。双方合同中的抗辩权，在合同的履行中具有重要的作用，它们是债权保障的法律制度，正确理解并适用这些制度，在不同的合同中，运用各种抗辩权，有助于维护交易秩序，促进双方当事人的协作，是诚实信用原则的体现，更对人民法院正确处理纠纷案件，以此保障合同的正常履行及保护当事人的合法权益，促进市场经济健康发展，具有十分重要的意义。本文重点探讨了同时履行抗辩权和先履行抗辩权的作用、范围、适用条件，并阐明了不安抗辩权的适用事由以及其行使情况，以期使合同的双方当事人在履行合同中正确行使抗辩权，保护自己的合法权益。 关键词：履行合同同时履行抗辩权合法权益诚实信用原则 所谓抗辩权,是指对抗请求权或否认对方的权利主张的权利,又称异议权。抗辩权的重要功能在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。双务合同中的抗辩权，包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。 一、同时履行抗辩权 也称为履行合同的抗辩权，是指双务合同的当事人一方在他方未为对待给付以前，有权拒绝自己的履行。同时履行抗辩权是在双务合同中产生的，并且主要使用于双务合同关系。其法律依据在于双务合同的牵连性，所谓双务合同的牵连性，是指在
名词解释 1、合同平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 2、要约要约又称为发盘、出盘、发价、出价或报价等，是一方当事人以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。 3、违约责任违反合同的民事责任的简称。它是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定，应当承担的采取补救措施、赔偿损失、支付违约金的民事责任。违约责任是保障债权实现和债务履行的重要措施。 4、不安抗辩权在债的履行中，有先为履行义务的一方在对方财产、商业信誉或者其他与履行能力有关的事项发生重大变化时，可以中止履行债务的权利。 5、缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中因违反诚实信用原则，给对方造成损失时所应当承担的损害赔偿责任。 6、要约的撤回指要约人在要约发出之后，要约生效前，取消要约的行为。要约因为要约人的撤回而失去法律效力。 7、同时履行抗辩权 指在未约定先后履行顺序的双务合同中，当事人一方在对方没有履行之前，有权拒绝履行合同的权利。 8、格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制定的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。
9、信赖利益是指当事人依照诚实信用原则，所应当享有的利益，其意义在于确定缔约过失责任的范围：缔约过失责任的赔偿目的是恢复到合同订立之前的财产状态，而不是让某一方获利。 10、承诺受要约人向要约人做出的对要约内容完全同意和接受的意思表示。 简答题 1、要约的有效条件？ （一）要约人必须明确具体。要约是特定合同当事人的意思表示,发出要约的目的在于订立合同，受要约人必须能够明白是谁发出了要约才能承诺。因此，发出要约的人必须能够确定。 （二）要约必须具有订立合同的意图。要约中必须表明要约经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 （三）要约必须向要约人希望与之缔结合同的相对人发出。 要约一般应向特定人发出才有效，但并不是说严禁向不特定人发出。下列情况也有效：①法律在某些特定情况下允许向不特定的人发出订约提议具有要约的效力，如悬赏广告；②要约人愿意向不特定人发出要约，并自愿承担由此产生的向多人发出要约的责任。 (四)要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件。 要求要约的内容必须是确定的和完整的，但并不要求一个要约事无巨细、面面俱到。（五）要约必须送达受要约人 2、在一般情况下，合同生效应具备哪些构成要件？ 合同生效是已经成立的合同具有法律约束力（立法者的主观价值评判）
合同法违约责任(精选多篇) 第一篇：论合同法违约责任 论《合同法》违约责任 （一）不可抗力 根据我国《合同法》，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。具体地说，不可抗力独立于人的意志和行为之外，且其到合同的正常履行。构成不可抗力的事件繁多，一般而言，包括灾害和事件两种。 不可抗力的后果。对于因不可抗力导致的合同不能履行，应当根据不可抗力的影响程度，部分或全部免除有关当事人的责任。但在法律另有规定时，即使发生不可抗力也不能免除责任，主要有：其一、迟延履行后的责任。大陆法系民法典大都规定，一方迟延履行债务之后，应对在逾期履行期间发生的不可抗力所致的损害负责。我国《合同法》第117条对此有所规定。其二、客运合同中承运人对旅客伤亡的责任。我国《合同法》第302条对承运人采取了特殊的严格责任原则[6]。我国《民用航空法》第124条及《铁路法》第56条亦有相关规定。 此外，对于不可抗力免责，还有一些必要条件，即发生不可抗力导致履行不能之时，债务人须及时通知债权人，还须将经有关机关证实的文书作为有效证明提交债权人。 （二）债权人过错 债权人的过错致使债务人不履行合同，债务人不负违约责任，我国法律对此有明文规定的有《合同法》第311条（货运合同）、第370条（保管合同）等。 （三）其他法定免责事由 主要有两类：第一，对于标的物的自然损耗，债务人可免责。这一情形多发生在运输合同中。第二，未违约一方未采取适当措施，导致损失扩大的，债务人对扩大的损失部分免责，我国《合同法》第119条对此有所规定。 （四）免责条款 免责条款，又称约定免责事由，是当事人以协议排除或限制其未来责任的合同条款。分解开说，其一，免责条款是合同的组成部分，是一种合同条款，具有约定性；其二，免责条款的提出必须是明示的，不允许以默示方式作出，也不允许法官推定免责条款的存在；其三，免责条款旨在排除或限制未来的民事责任，具有免责功能。[7] 我国《合同法》从反面对免责条款作了规定。《合同法》第53条规定了两种 无效免责条款：第一，造成对方人身伤害的；第二，因故意或者重大过失造成对方财产损失的。此外，格式合同或格式条款的提供方免除其责任的，该免责条款无效。 五、违约责任的承担方式 《合同法》第107条规定的承担违约责任的方式有继续履行、采取补救措施、
论为第三人利益的合同(一) 摘要：两大法系国家的法律都承认一般意义上的为第三人利益的合同，而我国民法和合同法均不承认其效力。借鉴两大法系国家的经验，规定一般意义上的为第三人利益合同，是我国法律应坚持的原则。 关键词：合同相对性规则、利益第三人、强制执行权 所谓一般意义上的为第三人利益的合同，是指民法典或合同法承认合同当事人为第三人利益订立的合同，承认利益第三人在合同债务人违反为第三人利益的合同时可以对合同债务人提起诉讼，要求其承担违约责任。我国众多学者认为，我国合同法第64条实际上规定了一般意义上的为第三人利益的合同制度，因该条规定，如果合同当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未履行或履行不符合约定的，应向债权人承担违约责任。该种规定的问题在于：如果合同当事人以外的第三人不知道合同当事人所规定的此种合同将要把合同所规定的权利和利益给予自己，则当义务人不向第三人履行义务时，第三人无权提起诉讼，要求义务人履行义务;但如果合同当事人所规定的合同将权利或利益授予给第三人时，该种第三人知道且已同意接受他人所提供的权利和利益，该第三人是否有强制执行他人合同义务的权利?我国法律实际上作了否定的回答。这样，我国合同法并未规定一般意义上的利益第三人合同制度，而仅在例外的情况下认可为第三人利益的合同制度。为保护第三人的利益，我国合同法应废除严格意义上的合同相对性规则，赋予利益第三人以合同的强制执行权。 一、为第三人利益合同的理论根据 (一)双合同理论 该理论认为，为第三人利益的合同实际上可以分解为连续发生的两个合同。第一个合同是由债权人和债务人所订立的合同，据此种合同，债权人本人对债务人主张某种权利或获得债务人交付的某种财产。债权人一旦获得此种权利，即同第三人订立合同，将该种权利或利益转让给第三人。在向第三人转让该种利益时，如果第三人未表示同意，即此种转让为单方提议，一旦第三人同意接受所转让的权利和利益时，此种转让即转为合同。〔1]P.516)双合同理论的优点在于，它在利益第三人没有接受他人合同所规定的利益时可以解释单方提议的撤回的可能性;其缺点在于，它无法为人身保险合同提供合理的解释。 (二)直接债务理论 1.无因管理理论 该理论认为，在为第三人利益的合同中，合同债权人同债务人订立合同，将合同所规定的利益交付合同以外的第三人，实际上是合同债权人为了利益第三人的利益而实施的无因管理行为，故应适用民法有关无因管理的规定。第三人对债权人无因管理行为的接受实际上是对此种行为的追认，根据法国民法关十无因管理的管理者实际上是被管理人的代理人的观念，第三人可对合同债务人直接主张权利。此种理论遭到反对，因为，据此如果受益人不接受他人合同所规定的利益，则合同债权人即可解除为他人利益的合同。而这不符合无因管理适用的情况，因一旦事务的管理者开始了管理，则不得放弃或改变所管理的事务，他有义务继续管理直到被管理的事务结束。（{1}p517） 2.单方意图所产生的债务理论 此理论认为。为他人利益的合同之所以能够导致合同当事人以外的第三人享有强制执行他人合同的权利，是因为在此种合同中，债务人根据自己单方面的意图允诺对利益第三人直接承担债务，此种单方意图实际上附着在债务人与合同债权人之间所订立的合同之中。在此种合同中存在着这样的一种条款，即债务人为了利益第三人的利益而单方面地承担债务。该理论好处在于：它可为合同债权人解除合同提供解释;亦可为合同债务人与合同当事人之外的利益第三人建立直接的债权债务关系提供基础，因为据此理论，若利益第三人接受债务人所作的单方允诺，则其即和合同债务人之间建立了直接的债权债务关系。(1]p215)
第二十三章双务合同履行中的抗辩权
第二十三章双务合同履行中的抗辩权 一、单项选择题 1、张三、李四签订一西瓜买卖合同，双方约定：张三卖给李四1000公斤西瓜，单价为0.6元/公斤。双方就履行顺序未作约定。张三已向李四供应了500公斤西瓜，现向李四提出付款请求，则李四（）。 A．不得主张同时履行抗辩，须给付全部价款 B．就已给付的500公斤西瓜的价款不得主张同时履行抗辩，就未给付部分则可 C．得就全部价款主张同时履行抗辩 D．得主张张三履行不完全从而解除合同 2、同时履行抗辩权的效力在于（）。 A．永久地阻止对方请求权的效力 B．暂时地阻止对方请求权的效力 C．消灭对方的实体请求权 D．消灭对方的诉权 3、甲与乙订立合同，双方约定：甲应于2000年9月1日向乙交付货物，乙则应于9月8日向甲支付货款。8月底，甲发现乙经营状况严重恶化，并有确切证据可以证明。则在9月1日到来后，甲（）。 A．须按约定支付货物，但可以请求乙提供相应担保 B．须交付货物，但得仅先交付部分货物 C．须按约定交付货物，如乙不付款可追究其违约责任 D．有权拒绝交货，除非乙提供了相应担保
4、某剧院为增加其票房收入，与某当红歌星李某签订演出合同。双方约定，剧院应于12月30日向李某支付出场费1万元，李某则须于元旦晚上为该剧院举办的联欢会演唱歌曲。12月29日，李某喉咙发炎，医生诊断须立即手术，预计住院十天。则剧院（）。 A．不得解除合同，也不得中止履行 B．不得解除合同，但可中止履行 C．既可解除合同，又可中止履行 D．可解除合同，但不得中止履行 5、在一买卖合同中，甲是买方，乙是卖方。甲乙以下行为中属于双方违约的是（）。 A、甲乙双方约定于同日履行义务，甲带款提货时，因乙没有交货，甲拒绝付款 B、甲乙双方约定甲先付款，乙再交货。甲没有按时付款，乙拒绝到期交货 C、甲乙双方约定甲先付款，乙再交货。甲仅支付部分货款，乙所交货物存在质量缺陷 D、甲乙双方约定甲先付款，乙再交货。甲支付了40％贷款，乙也交付了40％的货物 6、甲公司与乙公司签订买卖合同。合同约定甲公司先交货。交货前，甲公司派人调查乙公司的偿债能力，有确切材料证明乙公司负债累累，根本不能按时支付货款。甲公司遂暂时不向乙公司交货。甲公司的行为是( )。 A、违约行为 B、行使同时履行抗辩权 C、行使先诉抗辩权 D、行使不安抗辩权 7、同时履行抗辩权和先履行抗辩权的最大不同点是（）。 A、双方就同一双务合同有无约定履行的顺序 B、是否有难为给付的情况 C、是否要提供担保 D、可否请求对方当事人先为履行
论双务合同履行抗辩权 发表时间：2011-05-09T10:29:55.753Z 来源：《魅力中国》2011年3月上作者：李海霞[导读] 现代交易以双务合同为典型,双务合同履行遇到障碍就需要法律配备相应的救济措施。 李海霞 （郑州大学法学院河南郑州 450001）中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1673-0992（2011）03-0000-01 摘要：现代交易以双务合同为典型,双务合同履行遇到障碍就需要法律配备相应的救济措施,新的《合同法》确立的抗辩权制度是我国民事法律制度的一个进步，但也存在一些尚待完善之处。双务合同履行抗辩权制度在新的《合同法》中得到了较为完整的确认，主要体现在合 同法中的第66条、第67条、第68条、第69条等条款中。本文拟对双务合同中的履行抗辩权制度做初步的探讨。 关键词：双务合同履行抗辩权；不安抗辩权；同时履行抗辩权；后履行抗辩权一、双务合同履行抗辩权的内涵 所谓抗辩权，是指对抗他人行使权利的权利，即对抗他人行使请求权的权利。而双务合同履行抗辩权，就是指在符合法定条件的情况下双务合同中的一方或双方当事人所享有的可以对抗对方当事人履行请求，暂时拒绝履行其合同义务的抗辩权。双务合同履行抗辩权对债务人而言是一种自我保护手段，这一权利的存在让对方承担了及时履行、提供担保等外在压力，对自己的债权起到了担保作用。因此，抗辩权制度实际上是债权保障的法律制度，同时，抗辩权的行使，合同当事人以履行可能为基本前提并抱有合同实现的期望，而不以消灭对方请求权为目的。我国《合同法》分别在第66条、第67条和第68条规定了三种双务合同履行抗辩权,即:同时履行抗辩权、后履行抗辩权和不安抗辩权。（一）不安抗辩权不安抗辩权，是指在双务合同中应当先行履行债务的当事人有确切证据证明后履行债务的当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情形下，可中止履行合同的权利。不安抗辩权旨在保护先履行债务一方当事人在对方有丧失或者可能丧失履行债务能力情况下的合同利益。 我国《合同法》第68条对不安抗辩权适用的具体情形做了明确限定，有确切证据证明对方有下列四种情形之一的，可行使不安抗辩权而中止履行：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（3）丧失商业信誉；（4）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形；合同先履行债务的当事人行使不安抗辩权时，先履行方负举证义务，当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。另外，不安抗辩权人应当履行及时通知义务，及时通知不仅是不安抗辩权人的重要义务，而且也是行使不安抗辩权的重要程序。及时通知旨在避免对方因此受到损害，也给对方知悉通知后及时提供适当担保，以为消灭不安抗辩权提供方便。（二）同时履行抗辩权同时履行抗辩权,是指双务合同的当事人一方在对方未为对待给付时,可以拒绝自己的给付的权利。法律设立同时履行抗辩权，目的在于维持双务合同当事人之间的利益上的公平总体可将国内学者关于同时履行抗辩权的理解阐释分为狭义派和广义派。前者认为双务合同中两项债务具有关联性，依同时履行抗辩权，双务合同的当事人一方，在对方未为对待给付前，得拒绝自己之给付。后者认为同时履行抗辩权的成立条件可概括为三条：①双方因同一双务合同互负对价债务；②行使抗辩权之当事人无先行给付义务；③他方当事人未为给付或未提出给付。上述两类观点的分析，两者的主要分歧在于同时履行抗辩权的成立要件不同。前者认为，同时履行抗辩权只有在“双方债务同时到期的双务合同”中才适用。这一观点为我国合同法第66条所确认。后者在其成立的条件中并不强调双方债务必须同时达到履行期且同时给付。只是排除了负有先为给付义务的当事人援用同时履行抗辩权进行抗辩，可以同时涵括我国合同法第66、67条之规定情形。（三）后履行抗辩权后履行抗辩权是指在双务合同中因合同约定或合同本身的性质等原因使当事人履行他们之间的有关联性的合同义务有先后履行顺序，后履行一方在先履行一方未履行合同义务前可以拒绝履行自己合同义务的权利。 后履行抗辩权的适用条件：（1）必须是同一双务合同，当事人双方互负债务。 “当事人互负债务”所指的当事人之间互负的债务是主要债务而不是附随债务，如果先履行一方只是违反了附随义务，后履行一方不能行使先履行抗辩权，否则违背诚信原则。（2）必须使双方互负的债务“有先后履行顺序”。（3）必须是先履行一方的债务已届清偿期。（4）必须是先履行一方未履行债务。 二、我国双务合同履行抗辩权的立法现状 （一）不安抗辩权立法的缺陷《合同法》第九十四条与履行抗辩权的矛盾。《合同法》第九十四条第二款规定：“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，另一方当事人可以解除合同。”法律并没有限制这种解约权利的适用场合，因此可以认为这条规定对同时履行抗辩权和后履行抗辩权两种场合都是适用的。当一方当事人以自己的行为表明不履行主要债务时，依据《合同法》第九十四条第二款，另一方当事人可以直接解除合同，自不待言。但这又可解释为第六十八条第四款“丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，这时另一方当事人只享有不安抗辩权，只可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，却无权直接解除合同。两种不同的处理方法出现在了同一部法律里，这就出现了法律适用上的矛盾。还有以下缺陷：第一，举证责任过重。《合同法》第六十八条规定：“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”要取得“确切证据“在目前我国的法制环境还比较困难，需要付出大量的人力和物力。因此不允许当事人有较低限度的主观判断，大大增加了当事人使用不安抗辩权的成本，有违设立不安抗辩权的初衷。 第二，“适当担保”含义模糊。《合同法》第六十九条规定，当后履行一方提供了“适当担保”以后，先履行一方应恢复合同的履行。但对于“适当担保”的“适当”程度，法律并没有做出明确的规定。先履行一方可以以担保不适当为名拒绝履行其本不愿意履行的合同，从而造成后履行一方的损失。
2017年4月高等教育自学考试全国统一命题考试 合同法试卷 (课程代码00230) 本试卷共5页，满分l00分，考试时间l50分钟。 考生答题注意事项： 1．本卷所有试题必须在答题卡上作答。答在试卷上无效，试卷空白处和背面均可作草稿纸。 2．第一部分为选择题。必须对应试卷上的题号使用2B笔将“答题卡”的相应代码涂黑。 3．第二部分为非选择题。必须注明大、小题号，使用0．5毫米黑色字迹签字笔作答。 4．合理安排答题空间，超出答题区域无效。 第一部分选择题(共35分) 一、单项选择题(本大题共25小题，每小题l分。共25分) 在每小题列出的四个备选项中只有一个是符合题目要求的。请将其选出并将“答题卡”的相应代码涂黑。错涂、多涂或未涂均无分。 1、下列有无偿合同特征的是 A、买卖合同 B、航空运输合同 C、租赁合同 D、赠与合同 2、关于合同法调整合同关系的范围，下列说法正确的是 A、只调整民事合同关系，不调整商事合同关系 B、只调整商事合同关系，不调整民事合同关系 C、既调整民事合同关系，又调整商事合同关系 D、既不调整民事合同关系，也不调整商事合同关系 3、合同履行中的附随义务依据的民事法律基本原则是 A、情势变更原则 B、诚实信用原则 C、公平原则 D、自愿原则 4、下列不属于先合同义务的是 A、通知 B、协助 C、保密 D、付款 5、下列违约形态中发生于合同履行期限届满之前的是 A、履行不能 B、预期违约 C、加害给付 D、履行迟延 6、下列责任形式中既可以用于违约责任，又可以用于侵权责任的是 A、继续履行 B、赔偿损失 C、消除影响 D、减少价金 7、下列属于仓储合同特征的是 A、实践 B、继续性 C、无偿 D、单务 8、下列关于居间合同特征的正确说法是 A、居间合同是要式合同 B、居间合同是非实践性合同
探析合同法关于违约金责任问题的规定(上) 摘要：《合同法》第一百一十四条对违约金作了相关规定，但这种规定实际上造成严重的理论认识上的混乱，目前通行的教材和理论专著中对合同法关于违约金的规定所进行的阐述和解释充满了矛盾和对立，本文试着从这一规定入手，谈谈自己的看法。 一、违约责任的性质和发展 违约责任，一方面源于道德上应受的非难性，与自然法上的“约定必须遵守”是一脉相承的，是人类社会的基本道德要求在法律上的体现。另一方面它源于经济上的不利益性，通过违约责任对非违约方所受的损失进行补偿从而达到当事人之间利益的平衡，实现合同制度的功能和作用，从而促进整个社会经济秩序的正常和谐运转。再一方面它源于法律上的规范性，即违约责任的本质是法律对违约行为的否定性规范评价。总之，违约责任制度不仅是商品经济关系在法律上的内在要求，是民法平等、公平、等价有偿原则的具体体现，而且还是“匡扶正义的法律工具”。它是一项古老的法律制度， (通常认为大陆法系的违约金是可追溯至传统的罗马poena，而poena则是由当事人约定的罚金，是由债务人在其不于适当的时期履行其债务时支付的。)自罗马法以来至现代资本主义各国法律始终受到充分关注，并处于不断发展和完善之中。但早期的法律曾允许对债务人的人身实施限制，这种带有明显原始烙印的民事责任方式随着反映商品流通本性的债权债务关系的日益深化和人类文明的不断演进，己为各国法律所禁止。随着资本主义制度的确立，“主权在民”、“天赋人权”等民主思想在意识形态领域逐渐占据突出地位，表现在违约责任方面，不仅其形式更加多样化、科学化，而且特别强调违约责任的补偿性质。例如，作为违约责任主要形式的赔偿损失应当主要用于补偿当事人一方即受害人因违约所遭受的损失，而不能将赔偿损失作为一种惩罚，受害人也不能因违约方承担责任而获得额外的不应获得的“补偿”，这主要由民法公平、平等、等价有偿原则所决定的。正如美国《合
论为第三人利益的合同 论为第三人利益的合同 张民安中山大学法学院教授，博士生导师 关键词: 合同相对性规则/ 利益第三人/ 强制执行权 内容提要: 两大法系国家的法律都承认一般意义上的为第三人利益的合同，而我国民法和合同法均不承认其效力。借鉴两大法系国家的经验，规定一般意义上的为第三人利益合同，是我国法律应坚持的原则。 所谓一般意义上的为第三人利益的合同，是指民法典或合同法承 认合同当事人为第三人利益订立的合同，承认利益第三人在合同债务人违反为第三人利益的合同时可以对合同债务人提起诉讼，要求其承担违约责任。我国众多学者认为，我国合同法第64 条实际上规定了一般意
义上的为第三人利益的合同制度，因该条规定，如果合同当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未履行或履行不符合约定的，应向债权人承担违约责任。该种规定的问题在于：如果合同当事人以外的第三人不知道合同当事人所规定的此种合同将要把合同所规定的权利和利益给予自己，则当义务人不向第三人履行义务时，第三人无权提起诉讼，要求义务人履行义务; 但如果合同当事人所规 律网快速专业解决您的法律问题 定的合同将权利或利益授予给第三人时，该种第三人知道且已同意接受他人所提供的权利和利益，该第三人是否有强制执行他人合同义务的权利？我国法律实际上作了否定的回答。这样，我国合同法并未规定一般意义上的利益第三人合同制度，而仅在例外的情况下认可为第三人利益的合同制度。为保护第三人的利益，我国合同法应废除严格意义上的合同相对性规则，赋予利益第三人以合同的强制执行权。 一、为第三人利益合同的理论根据 （一）双合同理论 该理论认为，为第三人利益的合同实际上可以分解为连续发生的两个合同。第一个合同是由债权人和债务人所订立的合同，据此种合同，债权人本人对债务人主张某种权利或获得债务人交付的某种财产。债权人一旦获得此种权利，即同第三人订立合同，将该种权利或利益转
目录 一、前言 (1) 二、摘要 (2) 三、双务合同中的同时履行抗辩权 (3) （一）同时履行抗辩权制度的作用 (3) （二）同时履行抗辩制度的使用范围 (4) （三）同时履行抗辩权的适用条件 (6) （四）当事人一方违约与同时履行抗辩权 (7) 四、双务合同中的先履行抗辩权 (8) （一）先履行抗辩权的特征 (8) （二）先履行抗辩权的适用条件 (9) （三）先履行抗辩权的适用范围 (10) 五、双务合同中的不安抗辩权 (11) （一）适用不安抗辩权的条件与事由 (12) （二）不安抗辩权的行使与法律效果 (13) 六、结束语 (15) 七、参考文献 (16)
前言 双务合同中的抗辩权，是指符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。抗辩权的重要功能在于通过行使这种权利而使对方的请求权消灭或使其效力延期发生。双务合同中的抗辩权，包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权。
摘要 双务合同中的抗辩权，在合同的履行中具有重要作用。它们是债权保障的法律制度，在不同的合同中，运用各种抗辩权，有助于维护交易秩序，促进双方当事人的协作，是诚实信用原则的体现。本文重点探讨了同时履行抗辩权和先履行抗辩权的作用、范围、使用条件，并阐明了不安抗辩权的使用事由以及其行使情况，以期使合同的双方当事人在履行合同中正确行使抗辩权，保护自己的合法权益。 关键词：履行合同抗辩权合法权益诚实信用原则
论双务合同履行中的抗辩权 一、双务合同中的同时履行抗辩权 也称为履行合同的抗辩权，是指双务合同的当事人没有先后履行顺序的，一方在他方未为对待给付以前，可拒绝履行自己的债务的权利，(《合同法》第66条)。同时履行抗辩权是在双务合同中产生的，并且主要使用于双务合同关系。其法律依据在于双务合同的牵连性，所谓双务合同的牵连性，是指在双务合同中，一方的权利与另一方的义务之间具有相互依存、互为应果关系。其中牵连性表现为三方面：一是发生上的牵连性，指双方当事人的权利义务由一个合同所产生，双方的权利义务从一开始就互为条件，一方的权利不发生、不成立或无效，另一方的权利也发生同样的效果；二是履行上的牵连性，是指在双和同成立后，当事人各基于合同负履行义务，一方负担的义务以他方负担义务为前提，如果一方不履行自己的义务，对方的权利不能实现，其义务的履行也要受到影响；三是存续上的牵连性，是指如果非应双方的过错导致合同事实上履行不能时，所发生的危险应有哪一方负担的问题。既然双务合同中双方当事人应同时履行自己所负的债务，一方当事人只有在已经履行或者已提出履行的前提下，才能要求对方当事人履行义务，那么反之，在对方未为对待履行或未提出履行以前，可以将自己的履行暂时终止，而拒绝对方的履行要求。 （一）同时履行抗辩权制度，具有如下作用。 1、平衡当事人之间的权益，维护当事人的权利。既然双务合同双方当事人是对等的，相互牵连的，则一方不履行自己的债务而要求对方履行，意味着只享有权力不承担义务这显然与公平的观念背道而驰，至于一方当事人仅提供部分履行、履行有瑕疵，是否可以使另一方拒绝履行，亦应以公平、诚实信用原则来判断。 2、维护交易秩序。同时履行抗辩权允许一方当事人在另一方未履行时，可以拒绝履行，这直接关系到双方能否依合同履行义务的问题，因此当事人不能随意行使此种权利。在实践中，经常发生的问题是一方在另一方仅有轻微违约的情
双务合同履行中的抗辩权之分析及比较 一、概述 双务合同履行中的抗辩权是指在符合法定条件时，当事人一方对抗对方当事人的履行请求权，暂时拒绝履行其债务的权利。它包括同时履行抗辩权、不安抗辩权和先履行抗辩权。 双务合同履行中的抗辩权的产生和行使都是基于一个共同的前提，即双务合同的存在，三者呈现以下共同特征： 首先，从发生原因来看，三者都是由于在双务合同履行过程中发生了抗辩事由。尽管三者的具体构成要件有很大差别，但其起因都是有符合法定的行使抗辩权的条件存在。 其次，作为抗辩权三者的性质一致。抗辩权是对抗请求权或否认对方权利的权利，可分为永久的抗辩权和一时的抗辩权。前者可使请求权的行使永被排除，在诉讼上可使原告受驳回的判决，如消灭时效抗辩权；后者并非永久拒绝相对人的请求，仅能使请求权一时不能行使。双务合同履行中的抗辩权就属于一时的抗辩权，它的行使只是在一定期限内中止履行债务，并不消灭债的履行效力。当产生抗辩权的原因消失后，债务人仍应履行其债务。 第三，双务合同履行中的抗辩权存在的基础在于双务合同的牵连性。双务合同的牵连性是指给付与对待给付具有不可分离的关系，分为发生上的牵连性、存续上的牵连性和功能上的牵连性。所谓发生上的牵连性是指一方的给付于对方的对待给付在发生上互相牵连，即一方的给付义务不发生时，对方的对待给付义务也不发生。先履行抗辩权正反映了这种发生上的牵连性，因为在合同中规定了履行的先后顺序就在法律上产生一种顺序上的因果关系，先给付一方的给付义务不发生时，后给付一方可行使抗辩权延缓对待给付，请示对方先履行义务；所谓功能上的或履行上的牵连性是指双务合同的当事人一方所负给付与对方当事人所负对待给付互为前提，一方不履行其义务，对方原则上亦可不履行。同时履行抗辩权正是基于此种牵连性而存在；所谓存续上的牵连性是双务合同的一方当事人的债务因不可归责于双方当事人事由，致不能履行时，债务人免给付义务，债权人亦免对待义务。对于不安抗辩权，我认为它的存在与双务合同的发生上的牵连性和存续上的牵连性都有联系，应该分情况考虑：不安抗辩权是在有履行顺序的双务合同中，当后给付一方履约能力严重恶化，有可能危及先给付一方债权时由先给付一方享有的抗辩权。先给付一方在行使该抗辩权时负有举证证明以上事实的责任，能充分证明的，其不安抗辩权才产生法律效力。既然先给付一方能证明后给付一方的给付义务不能发生，那么其对待给付义务当然中止。这种可预见的联系应该是发生上的牵连性的表现；履行能力恶化是否因后给付一方过错所致不影响不安抗辩权的行使。当由于不可归责于双方当事人的事由致使后给付一方不能履约且不能提供适当的担保时先给付一方有解除合同的权利使双方互负的义务消灭。这也正反映了双务合同存续上的牵连性。 第四，双务合同履行中的抗辩权是诚实信用原则的体现。具体说，双务合同履行中的抗辩权贯彻了诚实信用原则中利益平衡精神。双务合同中，权利和义务是相对的，当事人没有履行自己的义务、行为明显表明其将无能力履行义务或本身有先给付的义务却不履行的，若其请求对方履行显然不公平，违背诚信原则。现代市场经济很大程度上是信用经济，如果一方无先给付义务或预见可能危及自身债权还须先为给付，那么也违背公平原则，不利于维护交易安全。同时，根据一定条件赋予当事人抗辩权能够促使合同双方尊重彼此的利益，在敦促其积极履行合同时也加强了合同双方的协作关系。再有，诚实信用原则也是指导双务合同履行中的抗辩权行使的准绳。比如，在适用同时履行抗辩权时，如果一方已为部分给付时，对方若拒绝给付有违诚信原则时就不得拒绝自己的给付；不安抗辩权人所负的举证责任，避免其为规避应履行的合同义务而滥用权利。 双务合同履行中的抗辩权是抗辩权人以积极的行动督促对方履行义务，保证合同实现的权利和手段。下面就一些具体问题，分别对双务合同履行中的抗辩权加以说明。
一、建设工程施工合同有哪些类型？其分别适用什么范围？ 答：以付款方式进行划分，合同可分为以下几种： 1．总价合同。总价合同是指在合同中确定一个完成项目的总价、承包单位拒此完成项目全部内容的合同。但这类合同仅适用于工程量不太大且能精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。因而采用这种合同类型要求建设单位必须准备详细而全面的设计图纸（一般要求施工祥图）和各项说明，使承包单位能准确计算工程量。 2．单价合同。单价合同是承包单位在投标时，按招标文件就分部分项工程所列出的工程量表确定各分部分项工程费用的合同类型。 这类合同的适用范围比较宽，其风险可以得到合理的分摊，并且能鼓励承包单位通过提高工效等手段从成本节约中提高利润。这类合同能够成立的关键在于双方对单价和工程量计算方法的确认。 3．成本加酬金合同。成本加酬金合同，是由业主向承包单位支付工程项目的实际成本，并按事先约定的某一种方式支付酬金的合同类型。在这类合同中，业主需承担项目实际发生的一切费用，因此也就承担了项目的全部风险。而承包单位由于无风险，其报酬往往也较低。 这类合同的缺点是业主对工程总造价不易控制，承包商也往往不注意降低项目成本。这类合同主要适用与以下项目：（1）需要立即开展工作的项目，如震后的救灾工作；（2）新型的工程项目，或对项目工程内容及技术经济指标未确定；（3）项目风险很大。 二、.建设工程施工合同示范文本由哪几部分组成？ 答：《施工合同文本》由《协议书》、《通用条款》、《专用条款》三部分组成，并附有三个附件：附件一是《承包人承揽工程项目一览表》、附件二是《发包人供应材料设备一览表》、附件三是《工程质量保修书》。其中《协议书》是《施工合同文本》中总纲性的文件，它规定了合同当事人双方最主要的权利义务，规定了组成合同的文件及合同当事人对履行合同义务的承诺，并且合同当事人在这份文件上签字盖章，因此具有很高的法律效力。 三、合同发生纠纷的解决方式有哪几种？ 答：合同当事人在履行施工合同时发生争议，可以和解或者要求合同管理及其他有关主管部门调解。和解或调解不成的，双方可以在专用条款内约定以下一种方式解决争议： 第一种解决方式：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁； 第二种解决方式：向有管辖权的人民法院起诉。 发生争议后，在一般情况下，双方都应继续履行合同，保持施工连续，保护好已完工程。只有出现下列情况时，当事人方停止履行施工合同：（1）单方违约导致合同确已无法履行，双方协议停止施工； （2）调节要求停止施工，且为双方接受； （3）仲裁机关要求停止施工； （4）法院要求停止施工。 四.合同文件的组成内容及解释程序？ 答：施工合同文件的组成及一般（合同约定在先者为准）解释顺序如下：（1）施工合同协议书； （2）中标通知书； （3）投标函及投标函附录；