斡脱：蒙元时期民事制度的一个创新[作者] 胡兴东[单位] 云南大学法学院[摘要] 这里对蒙元时期的特殊商业现象——斡脱进行研究。

首先，对蒙元时期的斡脱语义进行了分析，认为在蒙古族中早就有发这个音的词，后来西域人到到蒙古国后，这个词出现了多种意义，其中之一是成为一种商业行为的专称。

其次，重点论证了斡脱作为一种民事行为相当于现代的信托。

最后，对斡脱作为信托在蒙元时期商业活动中的作用进行了评价。

[关键词] 斡脱，信托，民事关系，民事行为近来随着对蒙元时期商业的研究的深入，研究者越来越对蒙元时期商业活动中的主要活动者回回商人加强关注。

[1]在回回商人的研究中，研究者们也加强了对回回商人中的特殊群体——斡脱商人的研究。

[2]在这些可喜的、颇有见地的研究中，笔者发现由于对元代斡脱的理解出现不准确和歪曲，导致了很多结论看起来十分正确，但却难有说服力。

对元代商业活动的研究，必须或者说其核心应该是对蒙元时期特有的现象——斡脱进行研究，这是不能否认的现象，也是治蒙元时期商业史者所共识的。

但由于斡脱的地位和研究的难度，加上它的含义的复杂，所以对它进行再一次考察是十分必要的。

[3]为了更好的研究斡脱，本文将从斡脱在蒙元时期的语义和引申义及从民法上看它是什么民事关系入手来探讨。

因为对这些问题的研究将对理解斡脱在商业中的作用产生十分重要影响。

蒙元时期“斡脱”的语义辨析为了对斡脱更好的理解，从它在蒙元时期的“意义”上进行解释是十分必要的。

因为任何语汇，当它进入社会生活后，人们在使用时往往把自身社会实践活动中的“意义”赋给它。

这样就造成某个词在社会生活中出现多种“意义”。

有时这种“意义”会出现与原来“原始意义”相去甚远，以致当时使用者也不能准确说明它的“原始意义”。

可是在社会生活中，这种“实践意义”和“原始意义”又往往相互交织在一起。

特别当后来者仅能从不完全的信息中来理解它们时，就更易造成很多解释上的问题。

蒙元时的斡脱本来就是一个很特殊的音译品，因为它的真正所指不在这个符号上，并且更大的问题在于，它不仅是音译品，而且是当时蒙古人用自己的同音词来借指另一个外来词。

这两个词在蒙古人和当时的西域人中各有不同的含义。

这样造成现在对其义解释上的困难。

为此本文将从两个方面进行讨论，首先从它的原义上来考察，其次从它的引申意义上来考察。

“斡脱”本义对斡脱的原义，近来学者多认为源自突厥语Ortaq的音译。

“原义为共同、联合、伙伴，穆斯林商人结成商帮，长途贩运，彼此有一种联络组织，自称‘斡脱’，蒙古人也用此称呼他们”[4] “斡脱，是突厥语Ortaq的音译，原义为‘共同’、‘共同者’，在伊朗语系的花剌子模方言中则表示‘商人’。

花剌子模商人（即回回商人）东来贸易，遂将表示‘商人’含义的ortaq传入蒙古”。

[5]在这里，两位都认为此语来自于西亚对商人的一种称呼，是为突厥语，原为“共同”之义。

对斡脱的本义，笔者认为其本来使用时就存在蒙古自身使用的和从西亚传入后使用的两种。

对此，翁独健在《斡脱杂考》中认为：“元世以斡脱二字对译之名词凡三种：一为本篇所讨论之元时特种商人；一、为斡耳朵（Ordu）之异译；一、为陶宗义《辍耕录》‘喝壶’条之斡脱。

”[6]这里，要指出的是在蒙元时期，西域人的斡脱之词在传入前，蒙古人就有斡脱一词了，意为行帐宫殿，当时汉文译为斡耳朵、斡儿朵、兀鲁朵或兀里朵等，也有译为斡脱的。

《元史》中有“戊申，升抚州为隆兴府，以昔剌斡脱为总管，割宣德之怀安、天成及威宁、高原隶焉。

”[7]这里“昔剌斡脱”是人名。

因为在《元史》还有这种证据.“铁哥，姓伽乃氏，迦叶弥兒人。

迦叶弥兒者，西域筑乾国也。

父斡脱赤与叔父那摩俱学浮屠氏。

”[8]这里斡脱赤为人名。

在同卷中有《斡脱赤传》。

下面就更明确了，“刘哈剌八都鲁，河东人，本姓刘氏，家世业医。

至元八年，世祖驻跸白海，以近臣言，得召见。

世祖谓其目有火光，异之，遂留侍左右，初赐名哈剌斡脱赤。

”[9]“薛里温、你里温、斡脱忽赤、哈剌铁木兒。

哈思罕地僧家奴。

”[10]这些“斡脱”都是人名。

在《元秘书监志》中有“至正元年四月二十四日，阿鲁秃怯薛第二日，大口纳钵斡脱里有时分。

”[11]在至正刻本《金史》卷首圣旨中有：“至正五年四用十三日，笃恰怗本儿怯薛第二日，沙岭纳钵斡脱里有时分”。

[12]这里“大口”与“沙岭”具为地名，“纳钵”就是辽时的“捺钵”，意为行宫。

《辽史・营卫志》：“有辽始大，设制尤密，居有宫卫，谓之斡鲁朵，出有行宫，谓之捺钵”。

[13]在《元史》中还有元顺帝至元三年（1337年）七月丙午，“车驾幸失剌斡耳朵”之记载。

[14]这里即是“昔剌斡脱”之另译。

所以说，在蒙古人中，斡脱之词早就有之，当时多用于人名和行营之义。

《元史》隆兴府总管昔剌斡脱这个人盗用官钱，不应为斡脱钱，而应是他在任总管中所贪用的官府之钱。

翁独健在《斡脱杂考》中认为是斡脱钱是不正确的。

上面我们分析“斡脱”在蒙元时期蒙古人中固有其词，现在我们来看它的外来意思。

对它在突厥语中的原意，笔者同意是为“伙伴”、“共同者”的含义，但对它在商人中的称呼，则认为它在西亚当时是专指一些远距离贩卖货物的商人，而不是所有的商人。

也就说在它传入蒙古国前，斡脱就专指一种特殊的商人。

当它传入蒙古国后，其含义就大为丰富了。

“斡脱”的引伸义斡脱商人在蒙元时期的活动中，由于各种原因，它们的地位很特殊，加上当时往往按职业划分人户，设立专门机构管理，更导致元代斡脱含义大为丰富，下面来一一考查之。

（1）斡脱在蒙元时期是一种特殊的商业行为。

其本质是这种商业活动的资本来源于蒙古王公贵族，经营者是当时被称为回回人的西域色目商人。

这种商业的经营途径主要有两种：一种为放高利贷；另外一种为远距离贩卖货物。

“或自转贷与人；或自多方贾贩；或诈称被劫而责于州县民户（徐霆疏）”。

[15]元代徐元瑞著的《吏学指南》“斡脱”条下有：“谓转运官钱，散本求利也”，“见赍圣旨、令旨，随处做卖买之人”。

[16]在元代，以此相似还有“规运，谓以官本营利者。

”[17] 但应注意的是，规运的范围大于斡脱，因为后者的主体是特殊人群，即西域商人中经营斡脱者，后者为所有经营“官本”的人。

在元世祖时，由于长年征伐，为解决军费，国家开始大规模经营“官本”商业，这当中最有名的是和买，和卖。

《元史・卢世荣传》有：“于泉、杭二州立市舶都转运司，造船给本，令人商贩。

官有其利七，商有其三。

”“中书省奏立规措所，秩五品。

所司官吏，以善贾者为之”。

[18]在元代，国家经营商业，多是由国家出资本，具体由善擅商业之道的商人来行商。

这样，斡脱一词在商业上成为一种特殊的商业行为。

（2）斡脱商人，指蒙元时期从事“斡脱”商业活动的特殊商人群体。

在蒙元时期，并非所有的西域商人都从事斡脱商业活动。

在中国，很多商人是不从事斡脱商业的。

《元史・食货志・商税》：“世祖中统四年，用阿合马、王光祖等言，凡在京权势之家为商贾，及以为官银卖买之人，并令赴务输税，入城不弔引者同匿税法”。

[19]这说明在京的富商大贾不都是经营斡脱的。

那些从事自营的西域斡脱商人不是上面（1、）所指的斡脱商人。

这一点我们可以从《史集》中得到证实，“这时，某些斡脱用自己的钱买了几套包括锁子甲、甲胄和兵器的军械，某些斡脱买了几匹好马，他们把这些东西运送到阿八哈汗处。

”[20] （3）斡脱户，元代专门从事斡脱商业活动的特殊人户。

在元代，政府往往按职业和民族成份划分人户，不同的人户有不同的权利和义务。

为此，元代专设了一种人户称为斡脱户。

《元典章・户部・户计・籍册》中有：“斡脱户，见奉圣旨、诸王令旨，随路做买卖之人。

钦依先帝圣旨，见住处与民一体当差”。

[21]它与回回户是分开并列的，因为下一条就是“回回畏兀儿户。

”这在《元通制条格》中也一样，“诸斡脱户，见赍圣旨、诸王令旨，随处做买卖之人。

钦奉先帝圣旨，见住处与民一体当差”。

[22]在《元史》中也有“于本路不以是何投下当差户计，及军站人匠、打捕鹰房、斡脱、窑冶诸色人等户内，每一百户内取中户一名充役，与免本户合着差发，其当户推到合该差发数目，却于九十九户内均摊。

”[23]所以在元代斡脱商人成为一种特殊户。

作为一种特殊户，其职业是从事商业活动，在对国家赋税上，与僧、道、儒、也里可温、答失蛮一样不必负差役。

（4）斡脱钱，指蒙元时期斡脱商人所放贷的一种高利贷资本。

这是蒙元时期斡脱商人所进行的商业活动中影响最大、最坏的商业行为，以致斡脱成为高利贷的同义词。

过去对斡脱的研究多集中在此。

《黑鞑事略》中就有：“或贷之民而衍其息，一锭之本，展转十年后，其息一千二十四锭。

”[24]“斡脱钱者乃斡脱等所营之钱债，以其母钱之来源为政府公家或王庭帝室，故又称斡脱官钱。

至于所谓‘行使斡脱’，‘行运斡脱’，或‘为斡脱’等之‘斡脱’皆‘斡脱钱’之简称。

”[25]这里，“行使斡脱”、“行运斡脱”、“为斡脱”不等于斡脱钱，因为在蒙元时期，斡脱钱是一种专门由借贷关系产生的高利贷资本专称，其名来源于这种钱的放贷者是运营斡脱的商人。

在蒙元时期“行使”、“行运”斡脱的商业行为有很大部分是贩卖货物，这包括有一般商品和特殊商品，如珠宝和香料等。

《元史・卢世荣传》就有“于泉、杭二州立市舶都转运司，造船给本，令人商贩，官有其利七，商有其三。

”[26] 在《食货志》中就更明确了“官自具船，给本，选人入番，贸易诸货。

其所获之息，以十分为率，官取其七，所易人得其三。

凡权势之家，比不得用已钱入蕃为贾，犯者罪之，仍籍其家产之半。

”[27]《元典章》中有“斡脱每货物纳税钱”。

[28]此外在“禁买卖人军器”[29]、“商贾于店止宿”[30]条中就有“斡脱每做买卖”，“做买卖去的斡脱每”，“斡脱商贾”等语，这说明当时很多斡脱商人主要从事的是贩买货物，并且多为跨地区、跨国的行商。

当然，作为一种资本的特称，斡脱钱主要指的是投资在借贷关系中的钱及由此产生的债务。

《元典章・户部・钱债》节上就专门把《斡脱钱》与《私债》并列。

[31]《元史》中也提到斡脱钱，“癸巳，敕斡脱钱仍其旧”，[32] “丙戌，诏凡负斡脱银者，入还皆以钞为则”，[33] “乙丑，阿里愿自修船，同张存从征瓜哇军，往招占城、甘不察，诏授阿里三珠虎符，张存一珠虎符，仍蠲阿里父布伯所负斡脱钞三千锭”，[34] “壬午，罢江南茶税，以其数三千锭添入江西榷茶都转运司岁额。

诏贷斡脱钱而逃隐者罪之，仍以其钱赏首告者”，[35]“命和林戍军借斡脱钱者，止偿其本”，[36]）“除虚增田税，免斡脱逋钱，赈恤云南、广海、八番等处戍军”。

[37]这些证明在元代斡脱钱之性质。

由于这种借贷利息十分高，并且以复利计算，造成很大的社会问题，当时被称为羊羔利。

加上这些借贷者借蒙古王公之势，在当时造成很多社会问题，于是很多官员都注意到此问题，政府也出面干预过。