浅析刑法的公正性【内容摘要】刑法作为一部特殊的部门法，作为权力的最后保障法，最为容忍度最高的部门法，是每一个法制化国家必须加以重视和深入研究的一部法律。

而在刑法中，刑法的公正性向来备受关注公正是刑法建立的前提基础，也是刑法最终追求的价值目标在此篇论文中，我主要从两个方面来阐述刑法的公正性，一是公正的内涵解释，主要从正当、平等这两个方面展开论述，二是刑事立法的公正性，主要是从立法的方面进行论述，因为立法是一切法律工作的开始，我们必须认识到立法工作的重要性，特别是刑事立法的重要性，在这个方面我主要是从立法平等和立法正当这两个方面展开，同时在此基础上对立法公正性的实现提出了一定的自我见解.【关键字】公正、正当、平等、立法的公正、立法的平等公正，我们可以从正当、平等这两个方面予以理解和阐述，在某种程度上，公正也可以称为正义，美国学者罗尔斯指出，正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样.一种理论，无论他多么精致和简洁，只要他不真实，就必须加以拒绝和修正；同样，某些法律和制度，不管它们如何有效和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造和剔除.每个人都有一种基于正义的不可侵犯性，这种不可侵犯性即使以社会的整体利益之名也不可能逾越.因此正义否认了一些人分享更大利益而剥夺另一些人的自由是不正当的，不承认许多人享受的较大利益能绰绰有余的补偿强加于少数人的牺牲，在法律我们同样也强调公正性，而刑法是社会规则中的重要组成部分，所以刑法应该具有公正性，公正行使刑法的首要价值，刑法涉及对公民的生杀予夺，因而公正性更是它的生命，必须同样也值得我们加以重视，这也意味着刑法中的一切问题都要让位于公正性.一、公正的内涵（一）刑法的正当性正当是指某一事物的存在具有合理的依据，因而，刑法的正当性涉及对刑法存在依据的合理性的考察，正当是正义的基本内涵，它引导我们对社会、法律包括刑法制度的存在进行理性的反思.如果用通俗化的角度去理解，正义所关注的是法律规范与制度安排的内容，它们对人类的影响，以及它们在人类幸福与文明建设中的价值，正义的目标就是在满足个人的合理需要与要求的同时促进生产进步和社会内聚性的程度，由此可见，刑法的正当性是刑法哲学考察的最根本也是最重要的问题之一，即刑法存在的合理性。

在这里，我们主要从报应和预防这两个方面加以阐释。

1、报应与正当性报应我们将它定义为对在道德上有罪过大罪犯施加惩罚之苦，报应思想源自于原始社会的复仇或者是复仇观念，但我们必须明白，报应与复仇具有明显的不同①复仇具有强烈的主观性而报应具有一定的客观性②复仇是一种发泄非要使残暴的感情得到满足不可，而报应则有一种可以稳定的客观上限③复仇的目的在于个人的满足，而刑法则至少部分的也许是全部的表现为道德义愤④报应是有节制的，也有一定的限度，因为报应兼指以善报恶与以善报善，以恶害报以恶行是所谓的报应，以善果报以善行也为报应，因此报应中的恶与恶，善于善是呈对称关系的，而报复是放纵而漫无节制的，因此也就不难理解为什么报复行为是不断连续的，正所谓人们常说的君子报仇十年不晚，其内在原因就在于报复者与被报复者并不能因为报复行为而重归于好，建立彼此和平的关系。

根据报应论，刑法的正当性就在于它是对于犯罪的一种回报，因此，按照报应论者的形象说法，罪犯对社会有一种应偿还之债，社会因此对罪犯的罪行予以惩罚，也是在这个意义上，杀人偿命与欠债还钱一样，被社会人认为是自然而然，理所应当的。

也即人们常说“天经地义”，中国古代的荀子曾说报应观念“不知所由来”就是说明刑法作为报复的制度化，其合理性植根于人的道德情感，是不言而喻，无需证明的。

美国学者戈尔丁把报应分为两种：最大限度论与最低限有康德说表述的古典形式的报应论，坚持的是一种最大限度论的观点，。

这种观点认为，不仅罪行本身应受到惩罚，而且社会还有着对那些有罪和走过失的人施加惩罚的责任。

这意味着，个人在一定条件下违反了法律，这种条件决定了他的违法行为或过失应受谴责的——即他不具有正当性或者是免除惩罚的理由。

这样，一个人就应该是免受刑法制裁的，而且社会有责任惩罚它，不应该让他逍遥法外，逃脱法律的制裁，但是不管是最大限度论还是最低限度论，报应论的本质在于犯罪是一种严重的罪恶，那么刑法就是针对这种犯罪的报应，因此报应可以说是对这种行为的反应，以刑法来反映犯罪，用刑法的痛苦来衡平犯罪的恶意，一方面可以实现正义的理念，另一方面可以增强伦理的力量，用以形成一种威慑的力量，来使大众对于这种力量普遍的接受并且遵守这种刑法。

报应论在其发展的过程中，还得到了宗教神学的神意报应的观念，这种观念是指在古代社会生产力贫乏，人的认识相对而言没有非常自我意识的觉醒的背景下，人们倾向于在做任何事情之前将自我的一直通过神受的方式进行，这种方式的特点是以神意作为惩罚的方式由此来论证刑法的正当性。

在中国古代，尧舜时期就有了天罚之说，大概的意思也就是君权神授，做任何事之前必须要经过天神的鉴定和指示，至殷商时期，天罚思想就得到了进一步的发挥，很多时候，不只是官府非常的相信用天神的旨意行事，在民间，每当人们遇到一些大事或者是家庭遭遇一些灾难时，他们也都会通过这种方法来做事。

在西方中世纪神意报应的思想得到了极大发展，在这段时期中圣安塞姆曾指出：上帝为了永恒的荣耀而创造了人。

这种荣耀要求人坦白的将其意志服从上帝。

不过，人却选择了不服从上帝的做法，并且这种不服从之罪孽通过不服从遗传给了每一个人。

正义要求或者依据人的罪孽而对其进行惩罚，或者他应该因损害上帝荣耀的行为而进行补偿，就惩罚而言，任何惩罚都是不充分的；不管怎样，人必将丧失他所得以创造的荣耀，而这种结果只能在一次的阻挠上帝的目的说到补偿，认为上帝所做的任何事情都不具有回复上帝荣耀的价值。

因而，人不能够对他的罪孽进行救赎，虽然他应该这样做。

而上的确能够，但是他又不应该这样做，因而出现一位神这样的人就有了其潜在的必要性，通过神这样一个角色，可以帮助人们在现实生活中解决很多通过人自身的力量不容易解决的事情。

圣安塞姆的理论为新的法学奠定了基础，基础是通过回答这样的问题而奠定的，及为什么补偿与刑罚都是需要的，为什么仁慈的上帝不能够作为一项恩典而自动的宽恕人的罪孽。

答案是如果这样做将使由于罪孽而扰乱的宇宙秩序得不到恢复，由此产生的秩序的混乱将使社会的正义得不到发扬。

事实上，圣安塞姆的正义标准是指道德标准而不是法律标准。

正义要求每一项罪孽都要通过有期限的苦难而得以偿还；要求该苦难，亦即该刑罚与罪刑相当；要求被违法的特定的法律得到恢复，无论是刑事违法行为还是民事违法行为，都需要对受害人作出该有的赔偿；但是因为与民事侵权相反，刑事犯罪是对法律本身的一种蔑视，所以不能仅仅作出赔偿，而必须用以刑罚，以作为违反法律的代价。

神意报应虽然在西方西方刑法史上对于刑法根据地正当性起到了理论支撑的作用，但他毕竟带有浓厚的宗教神秘色彩。

在现代世俗社会中，这种神意报应论已经逐渐不被人们所接受了，在近代西方刑法思想史上，是德国著名的哲学家康德使报应论世俗化与哲学化，确立了道义报应论，成为报应理论的一个高峰。

康德认为，道德报应论是一种道德义务的报应，即道德义务是包永德根据，也是刑法正当性的依据，义务是指负有或者支付他人而又必须旅行的一种法律上的不利条件，包含债务和责任。

债务是债务人对债权人所负的特定的给付任务。

因此，债务是一种特定的义务，从债务到义务，是从具体到抽象的转化过程，责任也与债务有一定的关联，只为债务不履行时所提供的一定的财产的抵押或者担保。

因此，义乌是任何人都能够受到一定的责任的约束的一类行为，具体论述时，康德从道德义务的自律性和必然性中引申出报应的正当性，义务是对行为的一种约束，这种义务的缘由涉及到了人的两重性观点，作为万物之中的一种存在，人像物一样，既是受知性的自然限制的一面，也有不受限制的一面。

前者是纳入整体环境的大范围中进行考虑的，其个人的行为不可避免的受到大环境的影响，他不可能违反自然法则，因而是不自由的，而另一方面，他也有不受其限制的一面，在这个方面，她有能力规定自己的行为。

所以在此意义上，他有其自由可言，但这种自由是一定范围之内的，受到一定限制的，不是为所欲为的。

这种自由不是任性，而是对道德法则的遵守。

自律性是道德的唯一原则。

同时康德认为只有从人的理性出发，承认理性存在着作为目的的本省的价值，才能够找到行为普遍必然性的法则，找到道德价值的依据。

康德，坚持说有一种道德义务进入到文明社会里，因为我们有一种用行动来保证正义和尊重权利的责任。

正是基于这种道义的神圣不可违抗性，违反道德的犯罪才获得了道德罪过性，因而对于道德罪过的惩罚也就有了刑法的正当性。

如果说康德的道义报应论是对刑罚正当性的道德论证，那么黑格尔的法律报应论则从法的辩证运动的视角证明了刑法的正当性。

黑格尔认为，法和道德是存在明显的不同的，只有法才具有强制性，道德则不具有这种强制性，在道德的世界中，人们对一切事物的评价都是遵从自己内心的想法或者是某些世俗的经验，人们按照自己内心的想法或者是某些世俗的经验，人们按照自己内心的历年来规定自己，但是这些规定都是内心的东西，人们对他不能加以任何的强制。

因此，法的正当性不能由道德来论证，而只能从法本身来加以论证。

首先，发表现为抽象的法，主要可以解释为抽象的权利。

这种权力是人人都一般地享有的自在的权利。

抽象法已禁令为基础，命令每一个人均不得否认他人的人格。

在此意义上，犯罪就是违反了这种明确的禁令，侵犯了他人的法益，这就是刑法的邻域。

所以，自由人所实施的作为暴力行为的犯嘴就构成了一种强制。

而抽想法是强制法，这是第二种强制。

2、预防与正当性预防理论完全不同于报应理论，它以刑罚通过惩罚犯罪所追求的功利价值来论证刑法的正当性，预防理论又可以分为威慑论与矫正论。

威慑论就是把惩罚当作对法罪或其他不道德行为的一种威慑，也可理解为惩罚是出于威慑犯罪或其他不道德行为的一种目的。

基于这个含义的理解，我们可以引用戈尔丁的思想。

戈尔丁认为威慑论的正当性的最热忱的支持者就是古典的功利主义威慑理论，这种理论认为只有快乐才是真正的好事，只有他痛苦才是真正的坏事，而鉴定一种行为是快乐的还是痛苦的，就是要权衡快乐和痛苦，看他是倾向于维持还是增加给社会中快乐对痛苦的有力平衡。

遭受痛苦的唯一正当的理由是，若非如此就会有更多的痛苦或是更少的欢乐。

刑罚虽然泵盛世不愉快的，因而本质上是坏事，但只要他通过阻碍有害的行为而维持或者增加了快乐对痛苦的有利平衡，它就可以是正当的，这也体现了刑罚威慑性的产生本质是为了预防更多的人犯法。

是社会上的人享有更多的福利。

事实上，威慑论最早出现在柏拉图的《法律篇》中，他认为：“刑罚并不是对过去的报复，应为已经做了的是不可能再一笔勾销的，他的事实是为了将来的缘故，他保证刑罚的个人和那些看到他受刑罚的人既可以学会彻底的厌恶犯罪，还至少可以大大减少他们的旧习。