国际商事合同的违约责任

#7-1 违约责任的概念和特征

一、违约责任的概念

违约责任也称为违反合同的民事责任，是指合同当事人违反合同义务所承担的责任。合同一旦生效，就在当事人之间产生法律拘束力，当事人应按照合同的约定全面、严格地履行合同义务，任何一方当事人因违反合同所规定的义务均应承担违约责任。所以，违约责任是违反有效合同所规定的义务的后果。

二、违约责任的特征

违约责任作为民事责任的一种，当然具有民事责任的一般法律特征，如它是违反民事义务的民事法律后果等。然而，违约责任作为民事责任的一种重要责任形式，又具有以下区别于其他民事责任的法律特征：

1、违约责任的产生以合同当事人不履行合同义务为条件

首先，违约责任的产生以合同债务的存在为前提，或者说必须由合法有效的合同关系的存在，如果当事人之间不存在合同关系，就无违约责任可言。其次，违约责任的产生以当事人一方不履行合同债务，或履行不符合合同约定或法律规定为条件。违约责任是违反合同义务的行为所产生的法律后果，没有违反合同义务的行为，便没有违约责任。这是违约责任与侵权责任、缔约过失责任等的重要区别。

2、违约责任具有相对性

违约责任的相对性是指违约责任仅仅发生在特定当事人之间，合同关系以外的人不承担违约责任，合同当事人也不向合同关系以外的第三人负违约责任。具体说来，违约责任的相对性包括以下几层含义：（1）违反合同债务的当事人应对自己的违约行为负责，不能将违约责

任推卸给别人。其原因是作为不履行合同债务后果的违约责任不过是合同债务的转化形态，该法律关系的主体不应因之改变。即使在合同债务由第三人代为履行的情况下，违约责任仍应由债务人承担。（2）因第三人的原因造成违约的，债务人仍应对债权人负违约责任，而不应由第三人向债权人负违约责任。（3）债务人应当向债权人承担违约责任，而不是向国家或第三人承担违约责任。因为国家或第三人不是合同关系的主体，如果债务人的违约行为造成了第三人或国家利益的损害而需要依法追究违法行为人的法律责任，该责任在性质上就不是违约责任而属于行政责任或刑事责任。

违约责任的相对性来源于合同的相对性（the privity of contract）。所谓合同的相对性是指合同关系只存在于特定的当事人之间，是特定当事人之间的债权债务关系。只有合同的当事人才能基于合同关系向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无关的第三人提出请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务。既然合同关系只能存在于特定当事人之间，那么，作为违反合同义务的法律结果的违约责任也只能存在于特定的当事人之间，此即违约责任的相对性。

3、违约责任主要具有补偿性

违约责任的补偿性是指违约责任旨在填补或弥补受害人因违约方的行为所受的损失。在一方违约从而使他方遭受损失的情况下，通过使违约方支付赔偿金、违约金或其它方式使受害人的损失得以赔偿。也就是说，违约责任的补偿性表现在一方赔偿应相当于对方所受的损失，在多种责任形式并存时，应与违约行为所致的后果大致相当。

4、违约责任可以由当事人在法律允许的范围内约定

首先，违约责任可以由当事人约定，如当事人可事先通过约定违约金的数额、损害赔偿的计算方法，以及通过设定免责条款限制或免除当事人可能在未来发生的责任。对违约责任的事先约定，从根本上说，是合同自由原则所决定的，有助于合同纠纷的及时解决，减少当事人

在未来可能承担的风险，同时，可以弥补法律规定的不足。其次，当事人应在法律允许的范围内约定，为了保障当事人设定的违约责任条款的公平合理，法律也要对其约定予以干预，如果约定不符合法律要求，将会导致相关约定无效而适用法定的违约责任。

#7-2 违约责任的归责原则与违约行为

一、违约责任的归责原则

一项损害发生后，如果该损害不由受害人自己承担，就会面临由其他人承担的问题，这时，法律将赔偿损害作为一项法律责任，归于某人承担，便是在“归责”。

（一）概念和意义

1、归责原则，是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者说，是基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。违约责任的归责原则，是指基于一定的归责事由确定违约责任成立的法律原则，也就是说，基于一定的归责事由而确定行为人是否承担责任的法律原则。

2、违约责任归责原则在违约责任制度中具有重要的法律意义：（1）归责原则决定着违约责任的构成要件，归责原则不同，违约责任的构成要件也不一致。例如在过错责任原则中，过错是违约责任的一般构成要件；而在严格责任（无过错责任）原则中，过错不在违约责任的构成要件中。（2）归责原则决定着举证责任的内容，归责原则不同，举证责任的分配也不一致。在过错责任原则下，非违约方负有证明违约方存在过错的义务；在过错推定情况下，举证责任发生倒置，违约方只有证明自己没有过错方可免责；而在实行无过错原则的情况下，由于不以过错作为责任的构成要件，因而违约方没有必要反证证明自己没有过错。

（二）违约责任归责原则的种类

在现行各国的民法典和合同法中，违约责任的归责原则通常有以下过错责任原则和无过错责

任原则两种。

1、过错责任原则

过错责任原则，是指一方当事人违反合同规定的义务，不履行或不适当履行合同时，应以过错作为确定责任承担的决定性因素。法国和德国大陆法国家在违约责任的归责上带有明显的过错责任色彩。确立以过错作为违约责任承担的重要条件，具有以下几方面的功能：（1）淳化道德风尚。过错责任体现了法律对过错违约行为的否定，要求违约方对其过错的违约行为承担责任，有利于在市场主体间树立起诚实信用、遵守诺言、尊重他人劳动和财产的道德风尚，有利于良好交易关系的达成。（2）有利于鼓励正当交易。根据过错责任原则，市场主体对其由过错的行为负责，这就为充分发挥市场主体的积极性和创造性创造了条件，有利于鼓励人们积极从事各种交易，增进社会财富的积累。（3）有利于教育违约行为人。

2、无过错责任原则

根据无过错责任原则，违约责任的成立无需当事人主观上具有过错，只要存在违约行为，违约方就应对其违约行为负责。英美法国家主要采纳了无过错责任原则，PICC亦是如此。无过错责任具有如下特点：（1）违约行为与违约后果之间的因果关系是无过错责任的成立要件，只要证明损害后果是违约行为造成的，违约方就应对该损害后果负责。（2）无过错责任仅具有补偿性而不具有惩罚性，这是无过错责任与过错责任的一个重要不同。

我国《合同法》对违约责任一般采取无过错责任原则，但对部分有名合同也采用了过错责任原则，如第406条规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”第222条规定，“承租人因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。”因此可以认为，我国合同法关于违约责任的归责原则实行了双轨制，在总则中规定了无过错责任，而在分则中又部分规定了过错责任，两者相互结合。