论公路建设工程合同的分包、转包、合同无效

内容摘要：非法转包、违法分包是工程建设领域发包和承包涉及的主要违法违规行为。该行为不仅在国内大量存在，据商务部报道，其已向境外承接的工程蔓延，在国际上造成极其恶劣的影响，影响了国家的声誉。同时非法转包、违法分包容易引发农民工工资拖欠、工程质量缺陷、重大工程事故等隐患，危害人民生命财产安全和正常社会经济秩序。为了有效预防和避免这些问题的发生，有必要准确掌握工程建设非法转包、违法分包的界限和表现形式，杜绝此类行为的发生。本文主要从该违法行为的基本概念和主要表现形式入手，对其现实危害性、法律后果与救济手段进行论述，同时对如何从程序和实体上进行鉴别和预防进行探讨。

关键词：公路建设工程，分包，转包，合同无效

1分包、转包及合同无效的含义

分包，是指承包人经经理人审查并取得发包人批准后，将其承包工程或工作的一部分委托给其他承包人承担施工的行为。《公路工程施工分包管理办法》(2012年1月1日起施行)14条：承包人应当建立健全相关分包管理制度和台账，对分包工程的质量、安全、进度和分包人的行为等实施全过程管理，按照本办法规定和合同约定对分包工程的实施向发包人负责，并承担赔偿责任。分包合同不免除承包合同中规定的承包人的责任或者义务。第15条：分包人应当依据分包合同的约定，组织分包工程的施工，并对分包工程的质量、安全和进度等实施有效控制。分包人对其分包的工程向承包人负责，并就所分包的工程向发包人承担连带责任。

违法分包：《公路工程施工分包管理办法》第十七条的规定，有下列情形之一的，属于违法分包：

（一）承包人未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员对分包工程的施工活动实施有效管理的；

（二）承包人将工程分包给不具备相应资格的企业或者个人的；

（三）分包人以他人名义承揽分包工程的；

（四）承包人将合同文件中明确不得分包的专项工程进行分包的；

（五）承包人未与分包人依法签订分包合同或者分包合同未遵循承包合同的各项原则，不满

足承包合同中相应要求的；

（六）分包合同未报发包人备案的；

（七）分包人将分包工程再进行分包的；

（八）法律、法规规定的其他违法分包行为。

转包是根据《公路工程施工分包管理办法》第十六条的规定，承包人围在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员对分包工程的施工活动实施游戏哦啊管理，并且有下列情形之一的，属于转包:

（一）承包人将承包的全部工程发包给他人的；

（二）承包人将承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的；

（三）法律法规的其他转包行为；

无效的建设工程合同主要有以下几种：

（一）未取得资质、超越资质等级或者借用他人资质签订的建筑工程施工合同。

（二）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，认定合同无效。

（三）凡是没有列入国家和地方政府基本建设计划的，或应依法报批而未批准的建设工程，由于工程项目的建设本身不合法，即合同标的物不合法，当事人签订的合同亦因没有法律依据而归于无效。

（四）国家规定违反以上禁止分包、转包规定所订立的建设施工合同是无效合同。

（五）未取得规划许可证而签订的建设工程合同。

2违法分包、非法转包以及合同无效的法律依据与鉴别

2.1.1违法分包

《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条规定：“禁止将承包的工程进行转包，不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为。违反本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，并未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。”

1996年4月22日，建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中明确规定：总承包单位需将自己承包的某种工程分包的，在征得建设单位同意后，亦可分包给具有相应资质的企业，但必须由总包单位统一进行管理，切实承担总包责任。对于垄断市场、肢解发包工程的行为，工商行政管理部门依法严肃查处。

2.1.2非法转包

关于转包，《合同法》第272条规定：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”转包工程的转包人还可能受到行政处罚。我国《建筑法》第六十七条第一款规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。”国务院颁布施行的《建设工程质量管理》第六十二条规定：“