深圳市XXXX有限公司诉湖北XXXX有限公司买卖合同纠纷一案

代理词

尊敬的审判长、审判员：

我接受原告深圳市XXXX有限公司的委托，参加了原告诉被告湖北XXXX有限公司买卖合同纠纷一案（下称“本案”）的诉讼，开庭前我认真核实相关证据、查找法律依据，通过2014年X月X日的开庭，对本案事实已有清楚了解，现结合事实与法律发表如下代理意见：

一、原告在2011年X月X日前将设备运至第三人公司（本案第三人：锡林郭勒盟XXXX有限公司）的事实清楚、证据确凿，应依法予以认定。

第一，从原告提交的证据来看，《民事调解书》中明确要求原告在2011年X月X 日前将设备运至第三人公司，如未能按时履行的，被告可以向法院申请强制执行。如果设备真如被告所述没有按时送到目的地，那么被告缘何既没有申请强制执行，也没有向原告催货，更没有提交原告设备未按时到达以及其向原告催货的证据？可见，被告所述与事实不符。

第二，原告提交的《XXXX运输协议》中，原告明确要求物流公司在2011年X月X日将设备送至第三人公司，并且约定了严厉的逾期送达惩罚措施，目的就是确保设备能按时到达目的地。根据汽车运输一般常识，从深圳到内蒙古锡林郭勒盟的汽车运输时间在5到6天，从汽车发车时间来看，运输设备的汽车在2011年X月X日从深圳出发，最迟一周时间就能到达目的地，即在2011年X月X日可到达第三人公司，这个时间与协议约定相吻合，也与调解书中要求时间相吻合。

第三，上述两份证据再结合原告提交的《发货函》、《物流结算凭证》、《物流发

票》等证据来看，该五份证据形成了一个牢不可破的完整证据链，虽然不能明确原告设备具体在哪一天到达第三人公司，但足以证明原告在2011年X月X日前已将设备运送至第三人公司。被告在庭审中一再强调原告无证据证明设备在2011年X月X日前送至第三人公司，是不顾事实的狡辩，且被告也未提出任何证据来反驳。因此，原告提出以2011年X月X日作为设备抵达第三人现场的时间，并以此为依据计算18个月设备质保期，应属合情合理合法，请法庭依法采纳。

第四，退一步来讲，即便不以2011年X月X日作为设备到达的时间，那么根据庭审来看，由于被告均认可原告提交的两份《工作联系函》，如果以上述函件中列明的时间作为设备到达现场的时间（即2012年X月X日），并以此来计算18个月质保期的话，那么质保期的到期时间为2014年X月X日，此时质保期也早已过期，被告同样须向原告支付质保金。因此，无论以2011年X月X日还是以2012年X月X日作为设备到达现场的时间，被告均应按合同约定向原告支付质保金。

二、原告向被告要求日息0.1%的逾期付款赔偿金合法有据，应予支持。

根据双方签订的《产品购销合同》第10.8条约定：如被告逾期付款，则原告有权以每天0.1%向被告收取逾期赔偿金。超过三十天未付款，被告应向原告赔偿合同总金额的50%，且原告有权选择继续履行合同或终止合同。

因考虑到与被告合作多年，为了不影响双方今后的继续合作，原告在诉状中并没有向被告要求合同总金额50%的赔偿金，也未要求终止合同，而是仅仅向被告主张了日息0.1%的利息损失补偿，该补偿是对原告应收货款利息损失的最低标准补偿，原告请求补偿的标准不仅符合合同约定，也符合法律规定。

对于被告在庭审中称原告要求其承担上述赔偿无事实依据的说法，原告认为被告要么忽略了上述约定，要么刻意回避了上述约定。至于被告称该赔偿应由第三人承担的说法，原告认为被告又忽略了合同相对性原则。因原被告之间对该赔偿有明确约定，故被告有向原告付款的义务，而第三人由于没有向原告付款的义务，也就谈不上向原告支付赔偿的问题。因此，被告要求第三人承担上述赔偿的说法是没有事实和法律依据的，明显属于一种抵赖行为。

三、《产品购销合同》第4.3条（下称“增加条款”）约定属于无效约定，应依法认定无效。

第一，XXX增加合同条款的行为属于无权代理行为。

首先，在签订该合同时，合同是经原告XXX部经营销总监XXX签字确认并加盖公章后，交由时任原告公司XXX部XX办事处经理XXX拿到被告公司与被告签订的，原告公司仅安排XXX将合同原件交给被告公司签订，但并未授权XXX可以修改合同内容。合同内容本是经双方协商并最终确定后的打印件，无须任何添加修改，目的就是防止对合同的擅自修改。添加条款是XXX擅自做主的行为，因该增加条款未事先经过原告公司同意，对原告公司不发生法律效力。

其次，在庭审中，被告也未提交原告向XXX授权修改合同的任何书面文件，且XXX 作为低压市场部业务人员是没有权利修改高压合同的，即便修改也应当经过原告公司事后确认。事实是，原告从未认可该增加条款的效力。根据《合同法》第49条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。本案中，原告自始至终对该增加条款都没有追认，在实际履行合同过程中，被告每次付款也均按原约定执行，而没有按增加条款执行。被告每次付款时从未告诉原告是否收到、何时收到、收到多少第三人货款，原告也无从得知以上信息。另外，在原告向被告发送的催款函中，也可以证实原告并未认可增加条款的效力。

第二，增加条款违反了双方关于合同修改的程序性约定。

《产品购销合同》第12.1条约定：本合同一经生效，合同双方均不得擅自对本合同的内容（包括技术协议）做任何单方的修改。但任何一方均可以对合同内容以书面形式提出变更、修改、取消或补充的建议。该建议应以书面形式通知对方并经双方签字确认。双方同意后经双方法定代表人或委托人代理人签字后方能生效。

首先，根据以上约定，双方对合同的修改必须通过书面形式提出，实际上，双方均未提出修改合同的书面建议，双方也未收到对方提出修改合同的书面通知。即便是在原合同中修改，也需要经过双方法定代表人或授权代表人签字并加盖公章确认。合同中增加条款并未经过原告盖章确认，仅有不具备修改权限的XXX个人签字。

再者，无论是《产品购销合同》还是《技术协议》，在授权代表一栏中，均由原告公司授权代表签字后再加盖公章确认，其中《产品购销合同》合法授权代表为XXX，《技术协议》合法授权代表为XXX。而对于XXX个人的签字，均是在原告对合法授权