破产企业尚未履行合同的处
置问题探讨
[内容提要]：目前我国有关破产的法律和司法解释对破产企
业尚未履行合同的处置问题的规定过于笼统，不够具体。在本文中，作者结合我国的司法实践，就破产企业尚未履行合同的解除
或继续履行的选择权问题、选择解除或继续履行合同的标准问题、解除合同后合同相对人的损害救济问题、继续履行合同的给付问
题等四个方面的基本理论与实践问题加以探讨。本文认为，破产
企业尚未履行合同的解除或继续履行的选择权由破产清算组行使；破产清算组就解除或继续履行合同作出选择时，应统观全局，权
衡利弊，除考虑维护破产债权人权益和破产财产利益外，还应兼
顾保护合同相对人的利益；因破产清算组解除合同给合同相对人
造成的损害，损害赔偿额应作为破产债权；破产清算组履行合同
接受的给付应作为破产财产，履行合同产生的债务负担应作为破
产费用，先于破产债权获优先拨付，破产清算组要求继续履行合同，合同相对人按合同约定应获得全额的债权。在这四个问题的
探讨中，作者提出了自己的构想，并建议通过今后的立法及有权
机构的司法解释来增强该方面的操作性。
[关键词]：尚未履行合同的处置选择权损害救济给付
《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《破产法》）第26条第1款规定：“对破产企业未履行的合同，清算组可以决
定解除或者继续履行。”至于何种情形下清算组应该解除或者继
续履行合同，解除合同后合同相对人的损害如何得到救济，目前
有关破产的法律和司法解释对此未作明确的规定，造成清算组在
破产清算过程中随意性较大，适用标准往往不同，不利于保护破
产企业和合同相对人的合法权益，也容易引发债权人与清算组之
间的矛盾冲突。本文笔者拟就破产企业尚未履行合同的解除或继
续履行的选择权、标准、合同相对人的损害救济及继续履行合同
的给付问题等进行一些粗浅的探讨，以求抛砖引玉。
一、破产企业尚未履行合同的解除或继续履行的选择权问题
各国破产法一般赋予破产管理人对于在破产宣告时双方均未
履行或者未履行完毕的合同之履行或者解除以选择权，如日本破
产法第59条规定：“关于双务契约，破产人及契约对方在破产宣
告时未履行完了时，破产管理人得依其选择解除契约、履行破产
人的债务或者请求契约对方履行债务。”[1]根据美国联邦破产法
典第365条的规定，受托人有权决定保留或者解除任何有效合同。根据美国学者的解释，所谓“有效合同”是指在破产时仍有留待
合同当事人履行义务的合同。[2]我国《破产法》第26条也明确规定：对破产企业未履行的合同，清算组可以决定解除或者继续履行。该法条赋予了破产清算组对破产企业尚未履行合同的处置权，排除了合同相对人解除或者继续履行合同的选择权。企业被宣告
破产后，即丧失了民事主体资格，而以破产企业清算组的名义接
管破产企业，履行清理、回收、管理、处分破产企业的财产等清
算职能。虽然我国破产法将债务人破产事件作为解除合同的法定
事由，但破产企业尚未履行的合同，并不因企业破产而当然解除，为保护全体债权人的利益，使清算工作能顺利开展，合同也不能
无条件地继续履行，因此法律必须规定由清算组来处置破产企业
未履行的合同，或者解除，或者继续履行。合同相对人之所以没
有对破产企业尚未履行合同的解除或者继续履行的选择权，主要
基于其与清算组保护范围不同的原因，合同相对人保护的是其个
人利益，而清算组保护的是各方当事人的利益。如果赋予合同相
对人解除或者继续履行的选择权，他只会根据有利于本人的情况
作出选择，甚至作出利用破产事由来达到规避法律，满足个人利
益的行为，而损害其他大多数债权人的合法权益。因此破产企业
尚未履行合同的解除或继续履行的选择权只能归清算组行使，清
算组行使选择权是一种单方法律行为，无须另一方当事人的意思
表示，合同相对人只能被动地等待选择。
虽然我国破产法将破产企业尚未履行合同的解除或继续履行
的选择权赋予清算组，而合同相对人没有选择权，如果清算组迟
迟不作出选择，会使合同相对人处在十分不安的状态中，故笔者
认为，法律应规定合同相对人在知悉企业被宣告破产后，有催告
清算组在合理的期间内决定继续履行或解除合同的权利。清算组
应当及时给予答复，未在合理的期间内答复，又不明确解除合同
的，为保护合同相对人的利益，可视为合同已经解除。如日本破产法第59条第2款规定：在前项场合，契约对方得确定相当的期间催告破产管理人在该期间内明确答复，解除契约或者提出债务履行的请求。破产管理人在该期限内未作出答复的，视为契约已经解除。[3]
二、选择解除或继续履行合同的标准问题
虽然我国法律赋予清算组对未履行合同的解除或继续履行合同的选择权，但实践中大多数破产企业清算组在处理破产企业未履行合同都选择了解除合同，原因主要是考虑解除合同有利于更快确定破产企业的债权、债务，债权人会议能够更早召开，清算工作能够更快完成，而很少从经济与效率相结合的角度去考虑，也很少充分考虑合同相对人的利益，应当选择继续履行合同的却选择了解除合同，造成破产企业财产的不当损失，对权利人的利益造成损害。因此制定清算组选择解除或继续履行合同的标准是非常重要的。有专家提出应以维护破产债权人权益和破产财产利益为标准。[4]笔者认为，清算组就解除或继续履行合同作出选择时，应统观全局，权衡利弊，除考虑维护破产债权人权益和破产财产利益外，还应兼顾保护合同相对人的利益。清算组可针对以下几种未履行合同的情况分别加以处理：
（一）破产企业和对方当事人均未履行。在这种情况下，考虑到解除合同对双方造成的损失较小，原则上清算组应选择解除合同。除非继续履行合同对双方均有利，可决定继续履行合同。如