1 论述胎儿的法律地位 [摘要]自然人的权利能力始于出生，胎儿尚未出生，尚系母体的一部分，当然不能取得权利能力，不能成为民事主体。但是，任何人均有从母体受孕到出生之过程。此间的利益需要保护，对于胎儿 “只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。因此各国民法均对胎儿的利益设有特殊保护，确定不同的法律地位。由于以出生为标准来确定自然人的民事权利能力，认为胎儿是没有民事权利能力的。权利能力始于“出生”，出生时间以户籍登记或医院出生证为准，一方面可能造成法律上的出生与实际出生不一致，因此胎儿的利益特别是人身利益一旦受到侵害，无法以民事主体身份获得法律保护。要解决胎儿利益保护问题及更深层次上理解胎儿的法律地位，本文探讨了法律中关于胎儿，胎儿人格，胎儿民事权利能力制度，胎儿民事权益的法律保护等几个方面，借鉴了国外及我国台湾地区胎儿保护的立法经验，以我国新的民事理论学说保护理论为基础，探讨了民事法律中应赋予胎儿一定的民事法律地位。 [关键字]：胎儿 胎儿人格 民事权利能力 胎儿民事权益的法律保护

自然人的权利能力始于出生，胎儿尚未出生，尚系母体的一部分，当然不能取得权利能力，不能成为民事主体。但是，任何人均有从母体受孕到出生之过程。此间，不仅其未来的利益需要保护，而且某些现实的利益也需要保护，对于胎儿，“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的”。因此，自罗马法以来，各国民法均对胎儿的利益设有特殊保护。我国司法实践中已成功解决了对死者人格权的保护。但胎儿权益的保护仅是理论上认可，实践中尚无成功判例。本文针对这方面的理论进行一点探讨，为确立这样的人身权益法律 2

保护制度而努力。对于胎儿的法律地位作以下几方面的探讨！ 一、我国民法中胎儿的应有定位 （一）国外关于胎儿权益保护的经验 胎儿权益的法律保护有比较成熟的立法经验可以借鉴。从目前的立法发展趋势和世界各国的立法情况看，赋予胎儿一定的民事主体资格，承认胎儿具有民事权利能力，已被越来越多的国家认可和接受。综观世界各国立法和我国台湾省的“立法”，关于胎儿是否具有民事权利能力，前文已说明有三种立法模式。一是采取总括保护主义。胎儿未出生时，为母体身体的一部分，原则上无权利能力，但是法律为保护胎儿将来的利益，采取概括主义，凡胎儿的利益成为问题时，常视为已出生。二是采取个别规定主义的原则。胎儿出生时为活体的，在某些事项上视为已经出生。三是绝对主义，绝对否认胎儿具备民事权利能力。 在个别规定主义模式下，不承认胎儿在母体中有民事主体资格，只有胎儿出生时为活体的，在某些特定事项上视胎儿已出生，采用列举的办法保护其权利。这种模式的优点是以胎儿享有特定的事项上的权益为限，不包括义务内容，既有利于对胎儿保护，又有利于对第三人利益和正常民事秩序的保护，缺点是由于立法总是会由于种种原因难免挂一漏万，对胎儿的权利保护不尽周全。总括保护主义模式概括保护着出生的胎儿出生前的利益，只要涉及胎儿的重大利益，就有权利能力，既扩大了胎儿保护的范围，体现了法律的基本价值目标，而且由于它不直接规定胎儿享有民事权利能力，因而也不会对传统的权利能力制度构成强大冲击。 （二）对我国民法中胎儿应有定位的思考 3

民法的基本价值是规定和保护每个自然人(格)，使民事主体空前广泛和普及。在继承问题上，我国《继承法》采取了法国、日本等国家个别保护主义的做法，规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”这一规定虽然没有明确规定胎儿的继承权，但实际上承认并保护了了胎儿的继承利益，是对胎儿人身利益法律保护的有益尝试。但其后制定的《民法通则》坚持权利能力始于出生的传统，把胎儿排除在民事主体之外。 当前，在法律对胎儿保护做出明确规定之前，将胎儿利益纳入司法保护，加强对胎儿利益的司法保护和权利救济，不失为一种理性而务实的选择。我国司法实践在“荷花女”等案件中已经成功地解决了对死者人格利益保护问题。 最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任的若干问题的解释》对死者的姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私利益以及遗体、遗骨等人格利益保护进行了确认和保护，这样便把自然人死亡以后延续的人格利益给予了比较全面的保护。这里还存在一个问题，即对胎儿利益的保护仍未做规定。实践中遇到胎儿权益保护的纠纷怎样处理呢？基于以上认识，可以考虑在司法实践中把握以下几个原则：第一，胎儿人身利益应当受到法律保护，其在母体中受到身体损害或者健康的损害，法律确认其损害赔偿请求权；第二，胎儿尚在母腹中，没有民事行为能力，其损害赔偿请求权不是由其母亲行使，而是依照监护制度，由其监护人作为法定代理人依法行使；一旦父亲或母亲成为胎儿的侵权人时，则胎儿的监护权转归政府实施，政府有权对胎儿的父母提出损害赔偿的请求，并防止父母给孩子带来新的损害；第三，如果受害人受到非法侵害，致胎儿流产、死产的，受害人或者其他监护人亦享有损害赔偿请求权。这里的损害，既包括健康权、生育权损害，也包括因胎儿死亡给他们带来的精神损害。 4

二、[胎儿人格] （一）早在罗马法中就有关于对胎儿利益保护的规定，如规定：“关于胎儿的利益，视为已经出生”。[1]但这种保护是有限的，仅限定在保留继承份场合。[2]法国民法典也作了类似处理，其725条规定：“必须在继承开始生存之人，始能继承。因此下列人不得继承：1、尚未受胎者；2、出生时未成活的婴儿。”第906条：“胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时已存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。”德国民法典也承认对胎儿在继承上的预先保护，其第1923条第2项规定：“在继承开始时尚未出生，但已孕育的胎儿，视为在继承开始前出生。”因为以上的规定仅限于对胎儿取得受赠和取得遗产的权利，因此，法学界的主流观点一般还不把这时对胎儿利益保护的规定视为胎儿取得法律主体资格的规定，仅认为是一种对自然人利益的预先保护。[3]然而这种保护在前现代社会又不可能是发达而广泛的，尽管在古罗马时期有这样的规定，但奴隶、子女、妇女等生物学意义上的人，其自身利益尚不能保护，更何况他们胎儿时期的利益。 真正赋予胎儿主体资格是从近现代民法开始的。瑞士民法典首先正式规定了胎儿的权利能力，其第31条规定：“权利能力自出生开始，死亡终止。胎儿，只要出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”从这两款之间逻辑关系我们可以这样推理：任何一个活着的自然人都具有权利能力，如果某一胎儿能存活成自然人，该自然人的权利能力始于受孕之时。对此立法例，各国民法典纷纷效仿，随后匈牙利、土尔其、捷克、泰国、意大利民法典也作了类似的规定。 5

英美法系国家，也非常重视活着出生的胎儿的健康问题，并通过判例确认活着出生的胎儿享有权利能力，享有健康权。例如：1982年，美国加利福尼亚州上诉法院判决辛德尔诉阿伯特化学厂一案确认了下列原则：未出生的胎儿在遭到“人身伤害”时，可视其为“人”，可以为补救目的而在其出生后就其出生前所遭受的损害提出诉讼。[4]加拿大最高法院法官拉蒙特在1993年对蒙特利尔电车公司诉列维利案的判词中指出：“如果认为婴儿在出生之后，没有任何因出生前的伤害提起诉讼的权利，那么，就会使他遭受不可弥补的错误伤害。”“正是出于自然公平的缘故，活着出生并且能够存活下来的婴儿，应当有权对处于母亲子宫时，由于错误行为给他造成的伤害提起诉讼。”英国法律委员会在《关于未出生胎儿人身伤害问题的工作报告》中，引用了拉蒙特的这段判词，并肯定了这种观点。[5] 因而，对此民事法律不能熟视无睹。虽然法国民法典在个人主义的支配下，对法人给予了不应有的忽视，留下了一个千古遗憾，但最终法国法律还是要通过商法典和单行的公司法律来补上这一课。在现代社会，法律界对胎儿、是否有权利能力，是否赋与其主体资格的讨论从一个侧面也反映了社会文明的进步和人的价值的提高。试想在生产力极为低下，人身依附关系严重的前现代社会，连正常人的生命都如此低廉，这些诸如胎儿等非人类实体又怎么能受到法律的尊重呢？ 三、我国民法关于胎儿民事权利能力的规定 （一）我国现行民法中对胎儿民事权利能力的规定 关于胎儿的民事权利问题，古罗马法学家保罗就曾指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益。” 6

罗马法认为，胎儿从实际的角度上讲不是人，但由于他是一个潜在的人，人们为保存并维护其自出生之时即归其所有的那些权利，而且为对其有利，权利能力自受孕之时起而产生而不是从其出生之时起计算。《德国民法典》[6]中规定：“第三人在被害人被侵害当时虽为尚未出生的胎儿者，亦发生损害赔偿义务。”《日本民法典》[7]规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”《瑞士民法典》[8]规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”在美国，判例法规定，每一个人都被保护，不受侵权性行为之害，包括胎儿在内。 （二）出生的判断 出生是民事权利能力的始期。胎儿是否出生，涉及到是否具有民事权利主体资格这一基本事实，以及由此而产生的权利义务关系。因此确定出生的时间也就有了重要的法律意义。 出生须具备“出”与“生”两个要件。“出”是指胎儿与母体分离而成为独立体，至于出的原因（分娩或是流产等）、方式（自然产或是人工产）均在所不问；“生”是指胎儿与母体分离后须保持生命，但时间长短在所不问。如果未脱离母体则未出生，如离开母体前或离开时未存活则为死胎，这两种情况均不享有民事权利能力；而只要其离开母体存活，则不问时间长短均为“出生”，即享有民事权利能力。简言之，胎儿完全脱离母体，独立存在且能独立呼吸就算出生。 关于出生时间的确定。各国关于认定胎儿出生的时间主要有以下几种做法：一是阵痛说，即认为阵痛开始时即为胎儿出生。二是混出说或称一部分露出说，即认为胎儿一部分露出母体时即为出生。三是全部露出说，认为胎儿全部露出母体即为出生。四是断带说，即以剪断脐带之时为出生时间。五是初声