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关键词: 职业稳定《劳动合同法》《劳动合同法实施条例(草案)》
内容提要: 劳动权的一项重要内容就是保障职业的稳定性，各国国内法对此作了严密的保护。国外保障职业稳定的具体法律制度包括劳动合同期限制度、解除制度以及劳动合同效力、中止和转让制度等。比较而言，我国目前劳动法对职业稳定的保护处于较低的水平。正在征求意见的《劳动合同法实施条例(草案)》中有关试用期、劳动合同解除条件和终止条件、劳动合同的中止、转让的规定尚需作必要的调整和修改。
劳动者享有保持就业稳定的权利中包涵了追求长期就业和劳动合同长期化、免受不公正辞退等内容。它主要以社会安全为依据和归属，要求国家保障就业稳定，体现劳动关系的稳定性。 [1]职业稳定权利的演化和发展主要体现在各国国内法、劳动法律制度或者其它关于产业关系的调整规则中，甚至有些国家将这项权利提升至宪法的层面。
[2]从各国立法来看，职业稳定性的保障手段是包括劳动合同期限制度、解雇制度、劳动合同效力制度、劳动合同中止制度、转让制度和终止制度的一个完整的制度体系，在广义上甚至还包括试用期制度、劳动合同的形式和集体合同制度等。在效率与公平的平衡考量中，各国都致力于建立适合本国国情的职业稳定保障法律体系，并形成了各具特色的保护模式。目前我国对劳动者职业稳定性的保障的关注仅体现在劳动合同具体制度的设计中，宪法和劳动法中并无明确规定，可见对此的关注度是明显不够的，如在《劳动合同法》生效实施前短期劳动合同泛滥，《劳动合同法》出台前后对无固定期限劳动合同的质疑都反映出对职业稳定保护的低水平。为此，本文期望通过对保护职
业稳定的相关法律保障制度的分析，来为完善我国相关立法提供有价值的参考依据。
一、劳动合同期限：劳动关系不稳定问题的症结
劳动合同期限制度的社会化演变表现在世界各国渐行抑定期合同而扬不定期合同。定期劳动合同反映的是传统民法“法律行为原则上皆得附期限”的理念;不定期劳动合同反映的是保护劳动者职业稳定的社会法理念，非有正当理由不得解除。然自1994年《劳动法》颁布以来，我国劳动合同制度的设计既不能弘扬民法的契约精神，又不能彰显社会法的社会利益本位。
首先，无差别的岗位要求和解除条件使得对劳动合同有、无期限的划分失去了意义。按照国外劳动法的一般规定，对于有固定期限劳动合同，双方都有义务按合同约定期限履行合同，除非法定事由，任何一方均不得在合同到期之前擅自解除，否则要承担违约责任。例如，法国《劳动法典》第L—122—3—8条规定，只有在双方协议，一方犯有严重过错或不可抗力时，才能解除尚未到期的定期合同;英国普通法规定如果合同中约定了终止期限或明确约定了合同解除情形，雇主在约定的终止期限之前或没有出现合同中约定的解除情形而解雇雇员的，雇主的行为即为非法解雇; [3]日本《劳动基准法》规定定期劳动合同到期后自动解除，如有“不可避免”的原因，定期劳动合同期满前才可以提前解除。 [4]而我国劳动合同法规定的固定期限劳动合同，劳动者可以无条件单方解除，用人单位可以即时解除和预告解除，这是以法律的形式告诉劳资双方约定期限的契约可以合法地不遵守，是对“契约精神”的背叛。一样的解除条件和适用岗位，无差别的经济补偿也使得我国的劳动合同有、无期限的划分无甚意义，且大悖于法理。
其次，无固定期限劳动合同的有条件适用使其必然稀有化、遭拒化。从《劳动法》到《劳动合同法》，我国无固定期限劳动合同具有明显的奖励性和惩罚性，即劳动者只有在奉献一定年限之后或用人单位违法时才有幸获得无固定期限劳动合同。而从世界范围来考察，以不定期限劳动合同为原则，以定期劳动合同为补充是大多数现代国家劳动立法的通例，并不因国家之间的经济水平、政治体制或文化传统差异而受到影响。例如，发达国家瑞典《就业保护法》的立法目的即在于加强就业保护，雇员通常可以获得永久的雇佣，并规定雇主有劳动稳定性义务; [5]最不发达国家坦桑尼亚《桑给巴尔1990年(私有企业)雇佣条例》第5条规定，每个雇员，无论是按时的或按日计酬的，在某个岗位上连续工作6个月以后，应转为长期的书面合同工; [6]另一最不发达国家几内亚共和国《劳动法》专设第2节“定期劳动合同特殊条款”，规定雇主和雇员有权随时签订定期合同，但该合同期限不得超过2年，超过此期限的合同则为“长期合同”。如定期合同期满未续约，而劳动关系仍存在于雇主和雇员之间，雇员可以要求享受长期合同条款所规定的优惠条件。 [7]又如前社会主义国家南斯拉夫1976年《劳动法》规定，应当建立事先没有确定期限的劳动关系，在某些情况或法律规定的情况下，可以例外地建立一种事先确定期限的劳动关系;保加利亚1986年《新劳动法典》规定，订立的劳动合同如无其他明确的约定，则被认为是不定期合同，并规定定期合同的最高期限和适用范围。 [8]再看同属“儒学文化圈”的几个国家和地区：日本劳动关系的一个基本特征是终身雇佣制，即在同一家企业内反复升职、加薪，达到法定退休年龄时一次性取得退休金退休;韩国2003年《劳动标准法》第2章第23条规定，定期劳动合同的期限不能超过1年;越南1994年《劳动法典》规定，雇佣合同应用下列形式之一加以订立：一是不定期合同，二是1年到3年的定期合同，三是季节性工
作或1年以下特定任务的合同;我国台湾地区“劳动基准法”规定，有继续性工作应为不定期契约，临时性、短期性、季节性及特定性工作得为定期契约。 [9]
最后，定期劳动合同最高期限的限制和向无固定期限劳动合同转化的机制都与《劳动合同法》稳定劳动关系的立法宗旨不相符。根据我国《劳动合同法》第14条规定，定期劳动合同总和期限最高达10年，而就笔者所知，国外定期劳动合同期限最长的国家如德国、俄罗斯等只有不超过5年;第14条还同时规定了定期劳动合同向不定期劳动合同转换的条件，其中，只要劳动者提出或同意，在连续订立两次固定期限劳动合同之后，用人单位必须与劳动者订立无固定期限劳动合同。这种强制性规定可能加剧用人单位对无固定期限劳动合同的抗拒心理，导致用人单位选择跟劳动者签订一次较长期限的劳动合同后再不续签。较之《劳动合同法》实施以前一年一签可多次续签的短期合同现象，这样的制度安排可能会使可替代性强的劳动者职业更不稳定，进而影响到“连续工作10年”这一转化为无固定期限劳动合同条件的成就。而国外的立法通常是对定期劳动合同的续订，双方都可自由地进行意思表示，如俄罗斯《联邦劳动法典》第30条规定，如果劳动合同期满劳动关系实际上仍旧延续且没有一方提出终止合同，则认为合同的效力已延续为不定期的。
二、劳动合同解除：对解雇的保护水平虚高而实低
在劳动合同解除问题上，理论中有“解雇自由”与“解雇保护”两种理念的争论。但是，在各国立法中，立法者无一例外地认同雇主解雇的权利应当受到国家法律的制约，只是制约的程度不同而已。欧洲国家的解雇保护水平相对较高，如在英国的雇佣法中“工作连续性”是一个非常重要的概念，除非有相反的规定，推定工作具有连续