建设工程合同中的阴阳合同

针对建设行政主管部门对建筑市场的管理日益加强，发包人为了节省资金追求利润，承包单位为了能成功承接工程，“阴阳施工合同”便应运而生。

一、建设工程合同的特殊性及阴阳合同的成因

建设工程合同中各方当事人之间的权利、义务关系复杂，建设质量、建设周期、工程价款等可变因素较多，为应对这一复杂关系和因素，减少和防止国有资产流失，规范建筑市场，法律提倡该类合同的签订采用招标、投标形式进行。在交易过程中，交易双方基于各种利益考虑（通常是为了实现交易目的同时规避政府部门的监管），对同一合同标的物签订了价款存在明显差别或者履行方式存在明显差异的两份合同。其中一份作了登记、备案等公示，并往往通过承诺函等形式明确说明登记、备案的合同仅用于登记、备案而不作实际履行合同，而另一份合同仅由双方当事人持有并实际履行。其中登记、备案的合同，称为“白合同”，仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。所以“黑白合同”并非一个具体的合同，而是指一种交易现象。

对于建设工程合同，有两种黑白合同：一是招标工程的“黑白合同”，一是非招标工程的“黑白合同”。前者是指发包人与承包单位就同一工程签订两份施工合同，其中一份是经过招投标程序后签订的报行政主管部门备案的合同，另一份合同则是对第一份的修改，是双方实际执行的合同。后者的概念与前者相比只是没有“经过招投标程序后”

的字样。从根本上讲，阴阳合同是基于两方面原因产生的，一方面建筑市场是卖方市场，建筑施工企业供大于求。施工企业急于承揽工程项目，只好接受业主条件苛刻的合同条款；另一方面，由于建筑市场尚不规范，竞争秩序还很混乱，拖欠工程款、农民工工资的现象还十分突出。因此政府用法律规定，对必须招标的工程项目实施强制招投标制度外，还以行政命令的方式要求工程价款在规定限额以上实行强制招标。在这种态势下，对发包人而言，一方面须按政府规定对发包工程招标；另一方面，建筑市场供需关系决定在“合理低价”之下还有降价空间，而许多施工企业为了揽到工程在“合理低价”形式压迫之下承揽招标建设工程项目。发包人为节省开支，降低成本，常常要求承包人与

其签订比中标标底“合理低价”的价款还低、工期还短、质量标准更高、违约责任更大的“阴合同”。

1.黑合同签订在中标之前招标人在招、投标之前，与潜在的投标人进行实质性内容

谈判，要求对工程取费、付款条件、垫资等做出书面承诺；有的已选定了施工者，并签订了包括工程取费、垫资等内容的协议书；甚至有的在实行招标投标之前施工者就已进场施工。当设定了投标条件或圈定中标人之后，建设方再按照政府部门的监管要求举行招、投标，签订用于备案的合同。在上述行为之下，招标人在招标之前与施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书，与中标后签订的备案合同肯定有实质差异，于是就形成了一“阴”一“阳”合同，这一行为实质是规避建设工程招、投标，属虚假招、投标。

2.黑合同签订在中标之后绝大部分的黑合同是签订在中标之前，但有的黑合同也会签订在中标之后。根据招标投标文件、中标通知书，双方签订一份备案的合同，事后根据双方协商又对备案合同进行实质性内容的更改，签订实际履行的补充协议。现实中大部分情况下是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招、投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议，如工程款的结算，工程款的支付时间。但有时施工者反过来会处于优势地位，施工者千方百计中标取得项目后，利用建设方工期紧等不利情况，在合同谈判中要求对招、投标文件、中标结果进行修改。于是双方在签订合法的白合同之后，又另行签订黑合同。还有些时候招标人和中标人为了共同的利益，对原合同进行实质性内容的修改，如降低原合同规定的质量要求。

3.“黑白合同”同时签订即双方就招标、投标文件签订一份合同用于备案，而又私下签订一份与备案合同的实质内容有差异的合同用作实际履行，这两份实质内容不同的合同在同一天签订且难以确定先后顺序。

（三）根据是否经过招投标程序划分根据是否经过招投标程序，阴阳合同可划分为依法属于必须经过招投标的阴阳合同和依法不属于必须招投标的项目阴阳合同。

三、不同类别阴阳合同的效力

对于认定阴阳合同的效力，目前我国最明确的规定是《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“最高院解释”）第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”《招标投标法》第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。白合同有效力是第一位的。违法部分是无效合同，合法部分按合同约定继续执行。无效合同从签订之日起就无效。

阴阳合同的受害方其实是双方，双方都会被不均等合同条款制约受害。