预约合同的违约责任 1．关于继续履行的问题。 预约的继续履行问题之 实质是可否强制缔约问题。 关于该问题在司法解释制 定过程中存在否定和肯定观点之争。 否定说认为：第 一，并非所有合同均可适用强制履行，合同法第一百一 十条条对不适用继续履行的情形作Fra Baidu bibliotek三种特别规定。 债务人拒不签订本约合同的违约行为， 属于合同法规 定不适用继续履行之情形。第二，强制缔约有违合同意 思自治原则。预约仅对将来缔结本约为意思表示，而非 为交付标的物实现交易，若强制其缔结本约，则人民法 院须补足本约的缺失条款， 但这些条款的目的均在于 交易目的之实现，此有悖于预约当事人的意思表示。第 三， 如果预约中缺乏本约的必要条款而强制当事人继 续缔结本约，则有悖于限制强制履行理论。 因此，由法 官直接强制当事人进行磋商谈判并缔约， 有违现代文 明 精 神 。①肯 定 说 则 认 为 ：第 一 ，人 身 强 制 并 非 在 任 何 时 候都被禁止。在买卖合同中，当一方当事人不愿履行交 货义务并经法院判决强制履行时， 就属于人身强制的 适用。第二，审判实务中出现的债务人不积极作出意思 表示以及本约依何内容成立的问题， 完全可以通过合 同解释、合同漏洞填补等途径解决。 第三，大陆法系的 德、日以及我国台湾地区“民法”和判例基本均采此立 场。 ②第四，我国民法学界多数学者亦赞同肯定说。 ③对 于预约能否强制缔约问题，我们认为，考虑到当前我国
①韩强：“论预约的效力与形态”，载《华东政法学院学报》2003 年第 1 期。
028 司法解释
理解与适用
应用
15.2012
思，磋商只能流于形式，不利于对诚信守约人之利益保 护。 第二，内容决定说缺乏实务操作性。 该说的逻辑起 点在于从预约的内容去探求当事人应当缔约或必须磋 商的本意，以充分体现意思自治原则。 然而，若当事人 缔结预约只是为了将来进一步磋商， 则磋商本身几无 社会价值；不同性质的合同内容差异甚大，何为本约的 主要条款？立法和司法解释不可能完全涵盖，因此以是 否具备本约的主要条款来判断当事人是否必须缔约的 真意，容易导致司法实践中的混乱。 第三，采纳应当缔 约说不仅可以保护当事人为预约而付出的成本， 而且 有利于引导当事人谨慎从事缔约行为， 加大对恶意预 约人的民事制裁力度，更能体现预约制度的法律价值。
许可证为签订本约的条件， 条件成就时商品房买卖合 同成立并生效。第四，独立契约说。该说认为，预约为独 立的合同， 其既有预设的本约合同中的民事权利义务 关系， 同时也有预约合同本身中的标的即双方负有订 立本约合同的权利义务。其在合同法中虽系无名合同， 但完全符合合同法的规范并受其调整， 故预约合同和 本约合同均为各具效力之独立契约。 综观四种观点我 们认为，预约与本约之间既相互独立，又相互关联，两 者之间是手段和目的的关系。 预约的目的在于订立本 约，预约的标的须是在一定期限内签订本约，履行预约 合同的结果是订立本约合同，因此《解释》采纳了独立 契约说。
预约合同的法律效力 关于预约合同的法律效力问题有必须磋商说、应 当缔约说、内容决定说、视为本约说等四种观点。第一， 必须磋商说。该说认为，“当事人之间一旦缔结预约，双 方在未来某个时候对缔结本约进行了磋商就履行了预 约的义务，是否最终缔结本约则非其所问”。 ①第二，应 当缔约说。该说认为，当事人仅为缔结本约而磋商是不 够的，除法定事由外，还应当达成本约，否则预约毫无 意义。第三，内容决定说。该说认为，预约的效力不能一 概而论，应考察预约的内容。若预约中已具备本约的主 要条款，则产生应当缔约的效力，否则产生必须磋商的 效力。第四，视为本约说。该说认为，如果预约实际上已 具备本约之要点而无须另订本约者，应视为本约。 综合考量预约制度设立的法律价值以及对实务的 可操作性等因素，我们认为应当缔约说更为合理，理由 在于：第一，必须磋商说存在严重缺陷。 设立预约制度 之目的在于缔结本约，而非促使双方进行磋商。磋商仅 是缔约的必经阶段和手段，而不是目的。由于完成磋商 义务非常容易， 若一方当事人根本没有缔结本约的意
一、关于预约的效力问题 在市场交易活动中存在形形色色的预约， 如认购 书、订购书、预订书、意向书、允诺书、定金收据、原则性 协议、谅解备忘录、缔约纪要、临时协议等。关于此类预 约与本约是何种关系、法律效力如何、违约责任范围如 何等问题，《解释》第 2 条规定：“当事人签订认购书、订 购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来 一定期限内订立买卖合同， 一方不履行订立买卖合同 的义务， 对方请求其承担预约合同违约责任或者要求 解除预约合同并主张损害赔偿的， 人民法院应予支 持。 ” 预约合同的法律性质 在交易和审判实践中， 预约与本约的关系经常被 混淆， 对于预约合同的法律性质主要有四种观点。 第 一，前契约说。 该说认为，预约处于本约成立前的前契 约阶段，是本约成立的一个过程，因此不构成合同。 第 二，从合同说。该说认为，预约是本约之铺垫，本约的成 立不以预约的存在为条件，故预约是本约的从合同。第 三，附停止条件本约说。 该说认为，预约实质为附停止 条件的本约。 如预约中规定以开发商取得商品房销售
应用
15.2012
司法解释 027
理解与适用
《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的 解释》的理解与适用
文／宋晓明 张勇健 王 闯
为保障人民法院正确审理买卖合同纠纷案件，保 护当事人的合法权益，规范市场交易行为，增强买卖合 同法则的可操作性，最高人民法院审判委员会于 2012 年 3 月 31 日第 1545 次会议通过了 《关于审理买卖合 同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释 ［2012］8 号） （以下简称《解释》），并于 2012 年 7 月 1 日起施行。 《解 释》分 8 个部分，共 46 条，主要对买卖合同的成立及效 力、标的物交付和所有权转移、标的物毁损灭失的风险 负担、标的物的检验、违约责任、所有权保留、特种买卖 以及其他有关问题作出解释，笔者就该《解释》所涉及 的主要问题进行说明。