（二）案例分析： 甲将头疼粉冒充海洛因欺骗乙，让乙 出售“海洛因”，然后二人均分所得款项。 乙出卖后，获款4000元，但在未来得及分赃 时被公安人员查获。关于本案甲、乙两人的 行为该如何定性？
二、基础法条：
第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处； 应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。
共同犯罪行为的表现形式可能出现三种情况： 一是共同作为，即各共犯人的行为都是作为； 二是共同不作为，即各共犯人的行为都是不作为； 三是作为与不作为相结合，即部分共犯人的行为是作为， 部分共犯人的行为是不作为。 共同犯罪行为的分工可能表现为四种情况： 一是实行行为，按照通说，是指刑法分则所规定的犯罪 构成客观要件的行为； 二是组织行为，即组织、策划、指挥共同犯罪的行为； 三是教唆行为，即故意唆使他人犯罪的行为； 四是帮助行为，即对实行犯罪起辅助作用的行为。
b、如果先行为人已实施一部分实行行为后，后行为人以共同 犯罪的意思参与实行或者提供帮助，则叫承继的共同犯罪。后 行为人就其参与后的行为与先行为人构成共同犯罪。至于后行 为人就其参与前的行为是否承担刑事责任，则应分清不同情况 区别处理。 例如，甲意欲抢劫而对A实施了暴力，在抑制了A的反抗后， 乙到了现场，并且明知甲在抢劫A的财物，乙与甲一起共同强 取了A的财物。在这种情况下，甲与乙仍然成立抢劫罪的共同 犯罪。 再如，丙意欲抢劫B的财物而对其实施暴力，并且造成了B 的重伤，此时丁到了现场，并且明知丙要抢劫B的财物，丁与 丙一起共同劫取了B的财物。丁虽然与丙构成抢劫罪的共同犯 罪，但丁不对B的重伤承担刑事责任，只有丙对B的重伤承担刑 事责任。
第二十六条 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共 同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯 罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所 犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与 的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。
第二十七条 在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。
4、根据共同犯罪有无组织形式而作的划分： 一般共同犯罪与特殊共同犯罪
（1）一般共同犯罪是指没有组织的共同犯罪，包括两种 情况：一是二人即可构成没有组织、没有首要分子、不存在 众人可能随时参与状态的共同犯罪。二是由首要分子组织、 策划、指挥众人所实施的共同犯罪，即聚众共同犯罪。 （2）特殊共同犯罪是指集团犯罪，即三人以上有组织地 实施的共同犯罪，实施犯罪的组织称为犯罪集团。
3、共同犯罪的客观条件-----共同犯罪行为
“共同犯罪行为”不仅指各共犯人都实施了属 于同一犯罪构成的行为，而且指各共犯人的行为 在共同故意支配下相互配合、相互协调、相互补 充，形成一个统一的整体。 “共同犯罪行为”意味着各共犯人的行为都是 共同犯罪行为这一整体的组成部分。在发生了危 害结果的情况下，各共犯人的行为作为一个整体 与危害结果之间具有因果关系，因而也可以肯定 各共犯人的行为与危害结果之间具有因果关系。
（二）共同犯罪的成立条件
（三）共同犯罪的形式
（四）共同犯罪人的分类及刑事责任
（五）共同犯罪中的犯罪形态
（六）片面共犯与间接正犯
（一）共同犯罪概述：
1、共同犯罪的含义：
根据刑法第25条第1款的规定：共同犯罪是指二 人以上共同故意犯罪。
2、共同犯罪的特征：
（1）一是共同犯罪的主客观统一性。共同犯罪要求二人以上 既有共同故意，又有共同行为，而且二者之间具有统一关系。 （2）二是共同犯罪的整体性。共同犯罪是二人以上在共同故 意支配下实施犯罪行为形成的一个整体，不是个人行为的简单 相加。 （3）三是共同犯罪类型、共同犯罪人的差异性。共同犯罪的 类型不同，其社会危害性便不同。共同犯罪有二个以上的共犯 人，但各共犯人在共同犯罪中所起的作用不同，各共犯人行为 的社会危害性不同，因而需要区别对待。
（1）“二人”是最低要求，至于“以上”至多少 人，则并无限制。
（2）“二人以上”不是泛指一切人，而是必须符 合犯罪主体要件的人，就自然人而言，必须是达到刑 事责任年龄、具有刑事责任能力的人。由于刑法规定 单位可以成为某些犯罪的主体，故两个以上的单位以 及单位与自然人共同实施的犯罪，可能构成共同犯罪。
3、根据共同犯罪人之间有无分工所作的划分：简单共 同犯罪与复杂共同犯罪
（1）二人以上共同故意实行犯罪时，就是简单共同犯罪。 在这种情况下，各共犯人都是正犯(实行犯)，故在刑法理论上 又叫共同正犯(共同实行犯)。例如，甲、乙二人共同故意持凶 器刺杀丙，成立故意杀人的共同正犯。成立共同正犯必须具备 两个基本条件：一是有共同实行的意思，二是有共同实行的事 实。 （2）二人以上的共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等 分工时，就是复杂共同犯罪。在这种情况下，存在实行犯、组 织犯、教唆犯、帮助犯之分，他们的行为以及故意的具体内容 均有差异。根据刑法的规定，对这几种共犯人应按其在共同犯 罪中所起的作用大小，分别处罚。
对简单共同犯罪追究刑事责任应遵循以下 原则：
1．部分实行全部责任的原则。例如，甲、乙二人共同故意 杀A，即使只是甲的一发子弹打中了A，乙也应承担杀人既遂的 责任。再如，丙、丁二人共同故意伤害B，但不知道是谁的行为 导致了B的重伤，对此，丙、丁二人均应对B的重伤承担责任。 2．区别对待原则。在坚持部分实行全部责任原则的前提下， 对各共犯人应区别对待，根据各共犯人在共同实行犯罪中所起 的作用大小，分清主犯、从犯与胁从犯，依照刑法的有关规定 予以处罚。 3．罪责自负原则。各共犯人只能对共同故意实行的犯罪承 担责任，对他人超出共同故意实行的犯罪不承担刑事责任。
2、根据共同犯罪故意形成的时间所作的划分：事前 通谋的共同犯罪与事前无通谋的共同犯罪
（1）在着手实行犯罪之前，各共犯人已经形成共同犯罪故意， 就实行犯罪进行了策划或商议的，就是事前通谋的共同犯罪。
（2）在刚着手实行或者实行犯罪的过程中形成共同犯罪故意 的，则是事前无通谋的共同犯罪。
a、如果各共犯人是在刚着手实行时形成共同犯罪故意， 并共同实施犯罪行为，则各共犯人均应对共同犯罪行为及其 结果承担刑事责任。
（2）各共犯人之间具有意思联络
共同犯罪故意要求各共犯人主观上相互 沟通，彼此联络，都认识到自己不是在孤立地 实施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。
特：没有共同故意，不成立共同犯罪的情形：
1．共同过失犯不成立共同犯罪。因为共同犯罪之所以比单独犯 罪具有更大的社会危害性，在于它是基于共同犯罪故意结成的 犯罪活动的整体。而过失犯罪的特点决定了共同过失犯罪不可 能具有共同犯罪所要求的那种整体性。共同过失犯罪时，只要 根据各人过失犯罪的具体情况分别定罪量刑即可。 2．故意犯罪行为与过失犯罪行为不成立共同犯罪，如：看守所 值班武警擅离职守，重大案犯趁机脱逃。前者为过失，后者为 故意，客观上虽然有一定联系，但不成立共同犯罪。故意/过失 行为与无罪过行为，更不可能成立共同犯罪。 3．同时犯不成立共同犯罪。同时犯是指二人以上同时以各自行 为侵害同一对象，但彼此之间无意思联络的情况。例如，甲、 乙二人趁商店失火之机，不谋而合的同时到失火地点窃取商品。 由于二人主观上没有意思联络，4周岁不满16周岁的人，或者一个已 满16周岁的人与一个已满14周岁不满16周岁的人，共 同故意实施刑法第17条第2款规定的犯罪的，才成立共 同犯罪。实施此外其他行为的，不成立共同犯罪。 （故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢 劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪） b、一个达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的 人，利用没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能 力的人实施犯罪行为的，不构成共同犯罪。应对利用 者按自己实施犯罪行为来处理，而被利用者的行为则 不构成犯罪（间接正犯）。
（三）共同犯罪的形式（也即共同犯罪的结构，是指各共
犯人的故意犯罪行为之间相互联系、相互作用的方式 ）
1、根据共同犯罪能否任意形成而作的划分：任意共 同犯罪与必要共同犯罪
（1）刑法分则规定的一人能够单独实施的犯罪由二人以上 共同故意实施时，就是任意共同犯罪，如故意杀人罪、放火罪 等，既可以由一人单独实施，也可以由二人以上共同实施。当 二人以上共同故意杀人或放火时，就是任意共同犯罪。刑法总 则规定的共同犯罪主要是任意共同犯罪。对于任意共同犯罪， 应当根据分则的有关条文以及总则关于共同犯罪的规定定罪量 刑。 （2）刑法分则明文规定必须由二人以上共同故意实施的犯 罪，就是必要的共同犯罪，如刑法第317条规定的聚众持械劫 狱罪，不可能由一个人单独实施。对这类犯罪通常直接根据刑 法分则的规定定罪量刑。
第二十八条 对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节 减轻处罚或者免除处罚。
第二十九条 教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起 的作用处罚。教唆不满十八周岁的人犯罪的，应当从重处罚。 如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯， 可以从轻或者减轻处罚。
三、基础理论知识梳理：
（一）共同犯罪概述
c、单位犯罪时，直接负责的主管人员及其他直接 责任人员，与该单位本身不成立共同犯罪。但直接 负责的主管人员与其他直接责任人员之间可以构成 共同犯罪。 d、不具有特定身份的人与具有特定身份的行为人 共同故意实施以主体的特地身份为构成要件的犯罪 时，成立共同犯罪
2、共同犯罪的主观条件-----共同犯罪故意 （1）各共犯人均有相同的犯罪故意 共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行 为的性质、危害社会的结果，并且希望或者放任 危害结果的发生。所谓相同的犯罪故意，就是指 各共犯人均对同一罪或同几个罪持有故意，而且 这种故意只要求在刑法规定的范围内相同，不要 求故意的形式（直接故意、间接故意）与具体内 容（只要求各共犯人具有法定的认识因素与意志 因素，即使故意的具体内容不完全相同，也可成 立共同犯罪 ）完全相同。
淮阴师范学院
法学院0901
王田、王尉凡、王晓冬
一、典型司考真题与案例分析
二、基础法条
三、基础理论知识梳理