* 收稿日期 : 2006- 12- 03
涉外经济合同法 第五条的规定。此外, 中外合 资经营企业法实 施条例 、 技术引 进合 同 管理条 例 、 中国银行对外商投资企业贷款办法 以及 中 华人民共和国海商法 等也都对有关合同的法律冲 突和法律适用问题从不同的角度做出了规定。 1987 年最高人民法院发布的 关于适用 # 涉外经济合同 法 ∃若干问题的解答 (以下简称 解答 ) 和 1988 年 最高人民法院 关于贯彻执行 # 中华人民共和国民 法通则 ∃ 若干问题的意见 ( 试行 ) ( 以下简称 民通 意见 )则进一步地明确了涉外合 同法律适用的有 关问题。但由于统一合同法的制定 , 涉外 经济合 同法 及 解答 相继被废止。因此, 现今有效适用 的主要见于 合同法 第一百二十六条、 民法通则 第一百四十五条及 海商法 第二百六十九条的规 定。除上 述立 法及 法律文 件外 , 我 国学 者起草 的 中华人民共和国国际私法示范法 (第六稿 ) ( 以下 简称 示范法 ) 第一百条、 第一百零一条、 第一百零 二条以及已提请人大常委会审议的 民法典 草案 ( 以下简称 草案 ) 第九编第五十条和第五十一条 也对我国涉外合同的法律适用做出了规定。如 草 案 第五十条规定: ! 涉外合同的当事人可以选择合 同所适用的法律、 国际条约、 国际惯例 , 但法律另有 规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的, 适用 与合同有最密切联系的国 家的法律。 ∀第五 十一条 规定 : ! 具有中华人民共和国国籍的自然人、 法人与 外国自然人、 法人订立的在中华人民共和国领域内 履行的下列合同, 适用中华人民共和国法律 : ( 一 ) 中外合资经营企业合同 ; (二 ) 中外合作经营企业合
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或修改, 如果做出或修改是在合同订立之后 , 其效力 溯及合同订立之时。 ∀ 示范法 吸收了司法实践的做法, 对当事人选 择法律的时间作了明确规定, 如该法第一百条第二 款规定: ! 当事人可以在订立合同 时或者在订立合 同以后直至法院开庭审理前选择法律 , 还可以在订 立合同以后变更在订立合同时选择的法律。该变更 具有溯及力 , 但不 得影响 第三 人的权 益。 ∀可以 看 出, 示范法 对当事人选择法律的时间的规定还是 比较灵活的, 反映了当前新的发展趋势。同时 , 示 范法 对当 事人的选择又作了一定的限制 , 即当事 人若在合同订立后变更法律, 不得影响第三人的权 益。这样的规定一方面可以避免当事人缔约行为的 随意性, 另一方面又可以防止当事人通过变更合同 准据法而使第三人的权利受到损害 , 从而实现对善 [ 3] 意第三人 合法权利的维护 。因此 , 笔者认为 , 我 国在今后立法时可吸纳 示范法 的规定 , 在此方面 也采取较为灵活和宽松的态度。 2 . 关于当事人选择法律的方式。 当事人选择法律主要有明示选择和默示选择两 种方式。由于明示选择方式 具有稳定性和 可预见 性, 因而为各国立法所肯定。对于当事人能否通过 默示的方式选择法律 , 各国间存有差异, 如土耳其、 尼日利亚、 秘鲁等少数国家只承认明示选择 , 不承认 任何形式的默示选择。 解答 也曾规定 , 合同当事 人的法律选择必须是明示的。分析起来 , 这样做的 理由大概有以下两点 : 其一是在合同当事人未明示 选择法律的情况下 , 若由法院或仲裁机构根据各种 因素推定当事人默示同意适用的法律 , 往往并不能 真正体现合同当事人的意图, 容易导致法院地法适 用范围的扩大 , 因而 ! 很 不公平 , 很不 符合 实际 ∀。 其二是依合同当事人默示的选择竭力确定合同准据 法, 在许多情况下不利于保证法律适用结果的确定 性和可预见性。 当事人可以通过何种方式选择法律 , 我国现行 立法对此没有明确规定。 示范法 第一百条也仅 规定 , 合同适用当事人协商一致并以明示方式选择 的法律。此外 , 草案 第四条第一款规定: ! 涉外民 事关系的当事人可以协商一致以明示选择适用国际 惯例 ∀。该规定只是明确了当事人在选择适用国际 惯例时, 应当排除默示选择 , 但对于法律、 国际条约 的选择方式却没有明确予以规定。 笔者认为 , 在国际商事合同领域, 我国不仅应承 认明示选择, 而且还应有限度地承认当事人默示选 择法律的方式。 诚然 , 承认当事人默示选择法律的方式可能会 导致法律适用结果的不确定性和不可预见性, 但要 117
河南省政法管理干部 学院学报
2007 年第 6 期 ( 总第 105 期 )
我国涉外合同的法律适用及立法完善
马瑞丽
(河南省政法管理干部学院 公共法律系, 河南 郑州 450002) 摘 要 : 我国涉外合同的法律适用尽管采用了国际上先进的意思自治原则和最密切联系原则, 但现行立
法原则性太强, 缺乏可操作性, 应加以完善 。如在意思自治原则的适用方面 , 应对当事人选择法律的时间 、 方 式、 范围等事项作更为细化的规定; 在最密切联系原则的适用方面 , 对如何确定最密切联系地, 我国相关部门 应尽快出台相应的立法和司法解释予以明确。 关键词 : 涉外合同 ; 法律适用; 意思自治; 最密切联系 中图分类号 : D997 文献标识码: A 文章编号: 1008- 6951( 2007) 06- 0116- 05
作者简介 : 马瑞丽 ( 1964%
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), 女 , 河南邓州人 , 河南省政法管理干部学院副教授 , 研究方向 : 国际法、 国际私法。
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同 ; (三 ) 中外合作勘探、 开发自然资源合同; (四 )中 外合作开发房屋和土地合同 ; ( 五 ) 外国自然人、 法 人承包经营在中华人民共和国领域内的中国企业的 合同。 ∀ 草案 这两条是在吸收我国现有的 民法通 则 第一百四十五条、 合同法 第一百二十六条 , 参 考 示范法 第一百条、 第一百零二条的规定的基础 上制定的, 可以说, 相 对于现行立法 来说是一个进 步。它赋予了当事人更大的自由裁量权, 扩大了意 思自治的适用范围, 同时还确立了国际惯例也可以 被当事人选择作为法律适用的规则, 符合国际私法 的发展趋势。 二、 我国涉外合同法律适用立法的缺漏与完善 从我国上述立法可以看出, 我国在涉外合同的 法律适用方面同世界上通行做法一样, 主要确立了 两项原则, 即意思自治原则和最密切联系原则 , 但与 国际上其他国家的立法实践及国际公约相比 , 我国 现有立法原则性太强 , 缺乏可操作性 , 因而需要有关 部门对立法和司法解释进一步加以完善。 (一 )当事人意思自治原则的适用 目前, 意思自治原则已经发展成为涉外合同法 律适用的首要原则, 并为大多数国家的立法和司法 实践所接受 。 在我国立法中, 当事人意思自治原则也已被采 用。但是由于我国立法并未对该原则的具体适用做 出明确规定 , 因而给审判实践的具体操作带来了困 难。笔者认为, 在适用当事人意思自治原则时 , 建议 有关部门在立法时应注意如下问题: 1 . 关于当事人选择法律的时间。 关于当事人选择法律的时间, 我国现行立法没 有做出专门规定。 草案 第五十条仅规定当事人 可以选择合同适用的法律、 国际条约、 国际惯例 , 但 对选择的时间也没有加以明确。根据 解 答 第二 条第四款规定 : ! 当事人在订立合同时或者发生争 议后, 对于合同所适用的法律未作选择的 , 人民法院 受理案件后 , 应当允许当事人在开庭审理前做出选 择。 ∀这表明我国在司法实 践中仅允许当事人在两 个时间段选择法律, 即合同订立时或者争议发生后。 但对另外两个问题却没有明确 : 一是合同订立后, 争 议发生之前是否允许当事人选择法律 ? 二是合同订 立后当事人能否协议变更原来所选择的法律? 笔者 认为对这两个问题的回答应持肯定态度。因为 , 从 目前世界上大多数国家的国际私法立法和司法实践 以及国际公约来看, 只要在合同争议未得到解决之 前 , 都允许当事人在任何时候选择合同所适用的法 律 , 甚至允许当事人以新的选择代替原来所作的选 择。比如 1987 年 瑞士联邦国际私法法规 第 116 条第 3 款规定 : ! 对法律的选择可在任何时候做出
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合同的法律适用一直是一个非常复杂的问题。 在国际私法的研究领域中 , 合同法律冲突问题的解 决、 准据法的确定比任何其他问题准据法的确定都 要复杂和困难。究其原因, 首 先, 合同种类多种多 样 , 并且每天都在推陈出新 , 机械地统一适用一个冲 突规则不尽合理 , 如适用于土地出售合同的规则未 必能适用于雇佣合同或海上运输合同。其次 , 由合 同而产生的问题复杂多样 , 性质各异 , 适用于合同实 质有效性的规则未必能适用于要约承诺、 当事人的 行为能力等问题。再次 , 合同关系具有高度作为的 性质, 既不像身份关系那样 , 以自然和血缘关系作基 础 , 又不像物权那样具有对特定的物的直接的、 排他 的利用和支配关系, 往往不容易判定它的哪一个联 结因素具有决定的意义 , 从而给法律的选择和适用 [ 1] 带来极大的困难 。 一、 我国涉外合同法律适用的立法现状 我国有关涉外合同法律适用方面的立法 , 最早 见之于 1985 年颁布的 涉外经济合同法 , 该法第 五条规定: ! 合 同当事人可以选择处理合同争议所 适用的法律。当事人没有选择的, 适用与合同有最 密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履 行的中外合资合同、 中外合作经营企业合同、 中外合 作勘探开发自然资源合同 , 适用中华人民共和国法 律。中华人民共和国法律未作规定的可以适用国际 惯例。 ∀而此后于 1986年制定的 民法通则 第一百 四十五条则对意思自治原则为主, 最密切联系原则 为辅的涉外合同的一般原则予以了重新确认 , 1999 年制定的 合同法 第一百二十六条基本上承袭了
注意的是, 在国际私法领域的所有法律适用原则中 , 此种缺陷并非默示选择法律方式所独有。况且目前 各国在这方面都有一定的限制 , 即要求必须在十分 明显或确定的条件下才可以认定当 事人的默示表 示 , 这无疑可最大限度保证法律适用结果的公正性 与合理性。 1955 年海牙 国际有体动产买卖法律适 用公约 、 1978年海牙 代理法律适用公约 和 1980 年欧共体 关于合同义务法律适用公约 的规定具 有代表性。三个公约对据以确定当事人默示选择意 图的事实的规定分别为: ! 某国的法律条款或格式合 同 ∀; ! 当事人之间的协议及案件的事实 ∀; ! 合同的条 款和当事人行为的整体 ∀。从三个公约对确定当事人 默示选择法律的结果的要求来看, 1955 年公约的要求 是 ! 据合同条款必然得出的结论 ∀ , 1978 年公约的要 求是 ! 从当事人之间的协议及案件的事实中合理而必 然地可以推定的 ∀, 1980 年公约的要求是 ! 从合同的 规定和当事人的行为整体来看 可以明显地证 明出 来 ∀。可见, 对法院或仲裁机构确定合同当事人默示 选择法律意图的结果的要求, 已出现越来越严格、 越 来越精确的趋势。因此 , 在国际商事合同领域 , 我们 所要解决的不是应否承认默示选择法律方式的问题, 而是应在承认默示选择方式的基础上 , 如何尽量避免 和减少法律适用结果的公正性和合理性与不确定性 [ 4] 和不可预见性这一对矛盾所产生的问题 。 从各国立法来看, 国际上有限度地承认默示法 律选择的国家很多 , 如美国、 英国、 法国、 瑞士、 德国 等。为实现与国际接轨 , 我国在立法上也应当有限 度地承认默示选择方式。当然 , 我们在立法上确认 默示选择方式时 , 应对法院或仲裁机构据以推定当 事人默示选择的依据加以明确 , 如当事人在合同中 使用的文字、 使用某国的格式合同、 使用某国特有的 法律术语、 法律理论以及争议地点的选择等。 3 . 关于当事人选择法律的范围。 关于当事人选择法律的范围, 我国现行立法没 有做出明确的规定 , 解答 规定, 当事人所选择的 法律, 可以是中国法, 也可以是港澳地区或者是外国 的法律 , 但必须是现行的实体法 , 而不包括冲突规范 和程序法。对此 , 示范法 和 草案 也作了与 解 答 大致相同的规定 , 这也是目前多数国家的立法 和国际公约所一致认可的。因为允许当事人自行选 择某国法律 , 就在于使当事人能预见到合同的法律 后果, 使当事人的合法权益得到其所期待的法律保 护。而冲突规范本身不能直接确定当事人之间的权 利义务关系 , 而且还可能会导致反致的出现。而对 于程序问题 , 由于各国普遍遵循的是 ! 程序法适用 法院地 法 ∀ 规则 , 所以 不 存在 当 事人 选择 的 可能 [ 5] 性 。 118