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再谈规章制度、集体合同与劳动基准的关系

争议处理专栏专家顾问 人力资源和社会保障部 劳动科学研究所王文珍研究员

本刊今年第1期“以案论法”栏目曾对规章制度、集体合同与劳动基准的关系问题进行过讨论。本文拟就该文讨论案例（具体案情不再赘述）及相关问题再谈一些笔者的看法。本案涉及多个较为复杂的劳动法问题，而要厘清这些问题，必须从理论、实然、应然三个层面加以分析，然而，我们通过对后两个层面进行分析所得出的结论目前来看又是相互抵牾的，这是此案让人颇感纠结之处。■ 从理论层面来梳理一下劳动合同、■ 集体合同、劳动规章制度、劳动法■ 这几者之间的效力关系确切地说，本案并非仅涉及劳动合同与劳动规章制度之间的关系，而是牵扯到劳动合同、集体合同（如本案中的《工资集体协议》）、用人单位劳动规章制度（如本案中的《工资管理规定》和《员工手册》）、劳动法这四者的关系，特别是它们之间的效力关系。根据劳动法的基本原理，劳动合同所调整的是个别劳动关系，集体合同所调整的则是集体劳动关系。集体合同是订立劳动合同的基础和依据，具有指导劳动合同的作用，因此，集体合同的效力高于劳动合同。而无论是劳动合同还是集体合同，它们都要受到《劳动法》之劳动基准与强制性规范的约束，故《劳动法》的效力又当然高于集体合同与劳动合同。这就是劳动合同、集体合同、劳动法三者之间的效力关系。至于劳动规章制度，尽管学界对其性质存在着“契约说”、“法规说”（包括“授权立法说”、“习惯法、自治法说”）、“事实说”、“二分说”、“集体合意说”等多种不同的见解。①但是，倘若劳动规章制度与劳动合同、集体合同发生冲突的，通说认为，应遵循“合同优先”的原则加以处理。原因在于：用人单位在制定、修改或者决定劳动规章制度时，虽然也要“经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定”（参见我国《劳动合同法》第四条规定），但这终究是一种民主程序的要求；若劳资双方无法就此协商一致，用人单位一方仍然享有劳动规章制度的最终决定权和实施权。因此，劳动规章制度所彰显的主要是雇主一方的意志，而其反映的劳方意志则是有限的。与此不同的是，劳动合同、集体合同是由双方当事人遵循平等自愿、协商一致的原则订立的，它们能够更为完整准确地反映双方当事人的真实意思表示。因此，当劳动规章制度与合同约定不一致时，自应以合同约定作为优先考虑的因素。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》（2006年8月14日）第十六条规定：“用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。”这表明，“约定优先”的效力规则亦已为我国司法实践所认可。

■ 从实然层面来看，本案中，用人单 ■ 位的做法在我国现阶段尚难得到

■ 法律的支持

联系到本案来看，王某与某有限公司签订的劳动合同并未就加班工资的计算基数作出约定，而该公司的《工资集体协议》、《工资管理规定》与《员工手册》等文件都规定了以合同工资的70%作为加班工资计算基数的“打折”做法。按照前文的分析，《工资集体协议》属于集体合同，其效力高于劳动合同；而《工资管理规定》与《员工手册》属于用人单位劳动规章制度，其效力又弱于集体合同和劳动合同。但有意思的是，本案中，集体合同与劳动规章制度对加班工资计算基数作出了完全一致的规定，这就使得劳动合同在加班工资的解释与适用方面陷入了进退维谷、“不知所措”的窘

■许建宇52 CHINALABOR

“是指劳动合同规定的劳动者本人所在工作岗位（职位）相对应的工资。”其三，对于“工资”的含义及其构成，该《意见》第五十三条又作了如下规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”综上可见，就我国现行劳动立法的宏观要求而言，“工资”乃是一个广义的概念，故作为加班工资支付基数的工资，也应当是与劳动者工作岗位相对应的包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等都在内的全部工资收入，而不应是“打折”后的工资报酬。尽管本案中的集体合同和劳动规章制度在订立或制定程序方面均无问题，而且有关加班工资计算基数实行“打折”的规定业已经过本公司职工代表大会会议表决通过，工会对公司行政的复函中对此亦予以认同，但总体来说，该公司把员工工资区分为“合同工资”与“合同外工资”两大部分的做法仍然缺乏上位法的依据，而以“合同工资的70%”作为加班工资计算基数的做法亦与我国现行工资立法的要求相悖，所以，从实定法的角度来看，这些规定目前很难被认定为有效。■ 从应然层面来看，我国现有加班 ■ 工资支付基数规定的合理性问题■ 确实值得反思，并应予以改进本案中，用人单位的做法虽然在当下尚难得到法律的支持，但我国现有加班工资支付基数规定本身是否具有足够的正当性和合理性，却极有重新审视与检讨之必要。从法理上说，既然加班工资是以劳动者正常工作时间工资标准作为计发基数、再乘以一定的倍数来确定的，因此，作为“正常”工资组成部分的项目，应当是与劳动者的正常工作时间相对应的劳动报酬，亦即常规性的工资构成项目，而不应包括那些非正常工作情况下的劳动收入。在此方面，本人认为，我国台湾地区区分“经常性给与”和“非经常性给与”的做法对大陆立法是具有启示意义的。台湾地区《劳动基准法》（1984年7月30日公布、2011年6月29日最新修正）第二条（用辞定义）第三款规定：“工资：谓劳工因工作而获得之报酬；包括工资、薪金及按计时、计日、计月、计件以现金或实物等方式给付之奖金、津贴及其他任何名义之经常性给与均属之。”②而根据台湾地区《劳动基准法施行细则》（1985年2月27日发布、2009年2月27日最新增订）第十条之规定，“本法第2条第3款所称之其他任何名义之经常性给与系指下列各款以外之给与：（一）红利。（二）奖金：指年终奖金、竞赛奖金、研究发明奖金、特殊功绩奖金、久任奖金、节约燃料物料奖金及其他非经常性奖金。（三）春节、端午节、中秋节给与之节金。（四）医疗补助费、劳工及其子女教育补助费。（五）劳工直接受自顾客之服务费。（六）婚丧喜庆由雇主致送之贺礼、慰问金或奠仪等。（七）职业灾害补偿费。（八）劳工保险及雇主以劳工为被保险人加入商业保险支付之保险费。（九）差旅费、差旅津贴及交际费。（十）工作服、作业用品及其代金。（十一）其他经主管机关会同目的事业主管机关指定者。”③换言之，这11项即属于“非经常性给与”项目。可见，在我国台湾地区，工资的组成范围仅限于与“经常性给与”有关的项目，并不包括“非经常性给与”部分。从学术角境。其实，在笔者看来，本案真正要解决的核心问题并不是如何理清劳动合同与劳动规章制度二者关系的问题，而是要判断该公司集体合同与劳动规章制度所规定的这种“打折”做法本身是否具有合法性的问题。众所周知，集体合同、劳动规章制度的内容应具有合法性，这是我国劳动立法的当然要求。原劳动保障部公布的《集体合同规定》（2004年1月20日）第五条规定：“进行集体协商，签订集体合同或专项集体合同，应当遵循下列原则：（一）遵守法律、法规、规章及国家有关规定；……”这意味着集体合同的内容应当合法。同样，我国对于劳动规章制度的有效要件也有着明确的规定，如最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（2001年4月16日）第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”据此可知，“民主程序制定”、“内容合法”、“事先公示”是劳动规章制度具有约束力的三个基本前提，“合法性”是有效性的题中应有之义。那么，本案中的集体合同和劳动规章制度是否符合“合法性”要求呢？笔者试从实然层面作一番分析。首先，根据我国《劳动法》第四十四条的规定，延长工作时间的工资报酬应以“劳动者正常工作时间工资”作为基数，再按照不低于该基数150%（加点）、200%（休息日加班）、300%（法定休假日加班）的标准予以支付。其次，对于“劳动者正常工作时间工资”一词，原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》（1995年8月4日）第五十五条将其解释为：

｜以案论法｜53 2015.03

｜以案论法｜度看，被排除在“经常性给与”之外的那11个项目，有些原本就不属于工资的范畴（如红利、社保待遇、劳动保护用品等），有些本应属于工资的范畴但又与“正常工作时间”无关（如年终奖金、特殊功绩奖金等），还有的则介于工资与福利之间，或者属于福利的范畴（如过节费、慰问金等）。区分“经常性给与”和“非经常性给与”的实质意义在于：尽管有些非经常性给与项目也属于广义工资的范畴，但倘若要把“工资”作为制定其他劳动法律制度或者确定其他各种劳动法上待遇的基础，则只有以“经常性给与”作为计算的基数，才是一种较为妥适的做法。事实上，我国大陆劳动立法似乎也已注意到了这一点。例如，按照原劳动保障部公布的《最低工资规定》（2004年1月20日）第十二条规定，最低工资标准的组成项目中，应剔除劳动者延长工作时间工资以及中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴。不难看出，被剔除的这几项恰好是劳动者非正常工作情况下的收入，立法如此规定的主要目的就是为了使最低工资标准能与劳动者“提供正常劳动”相对应。又如，国务院公布的《劳动合同法实施条例》（2008年9月18日）第二十七条规定：“劳动合同法第47条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”此处对于作为计算劳动合同解除和终止经济补偿基数的“月工资”一词的解释，也没有提及加班加点工资、特殊情况下支付的工资等非经常性给与项目。颇值玩味的是，我们在个别地方规范性文件中还看到了与本案惊人相似的“打折”做法。例如早在20年前，原浙江省劳动厅《关于全面实行劳动合同制度若干问题处理意见的通知》（浙劳政〔1995〕103号）第九条“关于加班加点工资的计发问题”规定，单位安排职工加班加点的，应当以劳动合同规定的职工本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准为加班加点工资的计发基数。对于执行上款规定有困难的单位，安排职工加班加点的，以下列标准计发加班加点工资：（1）实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为加班加点工资计发基数；（2）实行其他工资制度的单位，以加班加点上月职工正常工作情况下的工资收入（不包括奖金和物价补贴）为计发口径；对于难以划分工资、奖金、物贴等项的企业，以职工上月实得工资的70%为计发口径。④无独有偶，原上海市劳动和社会保障局印发的《上海市企业工资支付办法》（2003年1月17日）第九条、第十四条也作出了与之近似的规定，即用人单位与劳动者无任何约定的，加班加点工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定，但该基数不得低于本市规定的最低工资标准。⑤尽管“打折”规定在具体