浅析违反强制性规范之合同效力问题[摘要]违反强制性规范的合同效力认定是理论上的难题，也是司法实务中经常遇到的问题。
本文认为，违反强制性规范的合同效力认定应从两个层次予以分析，其一，《合同法》第52条第5项的规定不能简单理解为只要合同行为违反法律、行政法规强制性规定即应被认定无效，对《合同法》第52条第5项中的强制性规定应作限缩解释，即一方面强制性规定应仅限于法律、行政法规的规定另一方面强制性规定本身应仅限于效力性的强制性规定；其二，除《合同法》第52条第5项外，尚应对具体强制性规范的性质进行界定，只有违反效力性强制性规范的合同行为方能被认定为无效，而效力性强制性规定可以从形式标准和实质标准等角度予以认定。
实务中对强制性规范违反之合同效力认定时，应以价值优先性选择为导向，将合同当事人的意思自治与强制性规范背后所体现的利益加以比较。
同时，应以规范性质为基础，坚持运用字面解释、规范目的解释和体系解释等的法律解释方法。
最后，违反强制性规范的合同行为并非绝对无效或完全无效。
[关键词]效力性强制性规范规范目的解释方法价值优先性类型化处理中图分类号:d923.6 文献标识码:a 文章编号:1009-914x(2013)07-0126-02一、强制性规范内涵和范围的界定（一）现行法及相关司法解释的解读1.《合同法》第52条第5项以转介条款为公法介入私法提供了“管道”《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效”作为概括的转介条款，其在民法上意义非凡。
从正面而言，它打通了公法与私法、个人与国家的关节，使公法目标在私人生活中的微观实现以及法律秩序得以知晓有了法律依据；从反面而言，经此种极具抽象性的概括条款，必将导致大量公法规范蜂拥而入，如不以合理标准加以甄别、筛选，将极有可能侵蚀私法自治的固有领地，导致法律行为被轻易否定。
这里存在的问题是，《合同法》第52条第5项规定的强制性规定是指民法自身的强制性规定还是公法的强制性规定，抑或是两者兼而有之？有观点认为，《合同法》第52条第5项所谓的强制性规定应限定为公法上的强制性规定。
而我国台湾地区理论和实务界则认为其所为“民法”第71条所称的强制及禁止性规定为所有的强制法，甚至将该条作为“民法”内部认定违反“强制法”效果的单纯的技术性规定。
笔者认为，《合同法》第52条第5项指称的强制性规定既指民法自身的强制性规定也指公法上的强制性规定，亦即两者兼而有之。
因为一方面就字面解释而言，《合同法》第52条第5项所指称的是法律、行政法规的强制性规定，并未将民法上的强制性规定排除在外。
同时，将民法中的强制性规范包括在内，并不必然有损法律制度内部的和谐，理论和实务中仅需将法律行为所不能违反的规范与调整法律行为本身的制度规范区别开来即可，如民法中关于可撤销行为、效力待定行为的规范等。
2.《合同法解释（一）》对《合同法》第52条第5项的限制性解释针对《合同法》第52条第5项“法律、行政法规的强制性规定”，《合同法司法解释（一）》对“法律、行政法规”的范围进行了限缩性的解释，其第4条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
”笔者认为，这并不意味着完全排除地方性法规和行政规章的适用，因为在司法实务中，违反地方性法规和行政规章的行为很有可能导致公共利益的损害，这种情形下，人民法院则可根据《合同法》第52条第4项的规定将地方性法规和行政规章作为损害公共利益的参考进而认定合同无效。
3.《合同法司法解释（二）》对强制性规定的进一步细化解释我国理论界和实务界对法律规范的划分通常采二分法，即强制性规范和任意性规范，实际除此之外，强制性规范在客观上还存在层次上的区分，如禁止性规范和强制性规范、效力性的强制性规范和管理性或取缔性的规范等。
但无论如何，并非所有违反法律、行政法规强制性规范的合同均无效的观点基本已被理论界一致接受。
《合同法司法解释（二）》第14条对《合同法》第52条第5项作了进一步的细化解释，即“合同法第52条第5项规定的‘强制性规定’，是指效力性的强制性规定。
”这其中包含着一项重要的规则，违反法律、行政法规强制性规定的合同不能够一概被认定为绝对无效的合同，只有当合同行为违反法律或行政法规效力性强制性规定的时候，我们才可以认定合同行为是绝对无效的。
但司法实务中，当事人的合同行为违反的强制性规定究竟属于什么样的强制性规定是一个较难识别和判断的问题。
（二）效力性强制性规范的认定《合同法司法解释（二）》对强制性规定作了进一步的细化解释，即《合同法》第52条第5项指称的强制性规定系指效力性强制性规定。
效力性强制性规定是与管理性强制性规定相对的概念。
效力规范指对违反强制规范的私法上的行为，在效力后果上以私法上的方式予以一定制裁的强制规范。
当事人所预期的私法上的效果因此会受到一定消极影响，或者无效，或者效力待定等。
纯粹管理规范则相反，当事人所预期的私法效果并不因其违反规范的行为而受影响，但并不排除可能受到刑事上或者行政上的制裁后果。
对效力性强制性规范的认定，笔者认为，可以采用形式标准和实质标准两种方法。
首先，可采用形式标准判断该强制性规范是否明确规定了违反行为的后果，若明确规定了违反行为的后果为合同无效或未规定合同无效而仅仅是基于行政管理等的需要，则可根据该规定而从形式上判断该强制性规定的性质。
其次，若该强制性规范并未明确规定违反行为的后果，则可从立法目的予以判断，以规范目的解释的方法对该规范予以解释，若其目的只是为实现行政管理的需要，并非基于行为本身，则可认定其不属效力性强制性规定，如《商业银行法》第39条即属于管理型强制性规范，它体现了中国人民银行更有效地强化对商业银行的审慎监管，商业银行所从事的民事活动如违反该条规定，人民银行应按照《商业银行法》的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。
二、违反强制性规范合同效力的认定（一）认定的基点——价值优先性选择私法自治是私法领域一项重要的基础性原则，私法自治原则在合同法领域则表现为合同自由，基于合同自由原则的要求，违反强制性规范的合同不能轻易认定无效。
进一步来说，若认定违反强制性规范的合同无效，那么，在合同行为所违反的强制性规范之后，必然存在一种“比合同自由观念”更重要的价值观念，否则违反该强制性规范的合同就不能被认定无效。
笔者认为，合同自由虽然是合同领域的至高原则，但自由不是绝对的，自由是相对的，必然有一个度的问题。
个人是自私的，个人利益的最大化追求往往有损公共利益，这就需要国家在客观上的必要干预，而国家干预往往以国家利益或社会公共利益为价值考量。
因此，认定违反强制性规范的合同效力问题时，应在合同自由与国家利益、社会公共利益之间进行价值优先性选择。
（二）认定的根本途径——法律解释方法的运用认定违反强制性规范的合同效力，至少应首先从两方面进行法律解释，即：一《合同法》第52条第5项所规定的概括条款；二合同行为所违反的具体强制性法律规范。
法律解释的方法很多，但对以上问题的解释通常应以字面解释为起点，规范目的解释为终点。
1.通常的法律解释方法——字面解释字面解释是狭义的解释方法，是指法律用词本身直接给我们带来的法律意义，是仅从条文所使用的词句中能直接体现出来的清晰的法律含义。
但从立法技术本身来说，完全通过词句使用来识别规范属性，是不可能的。
语言作为思想的表征，其本身具有复杂性，词语作为语言的载体，其多意性等特点也决定了仅仅靠字面解释的方法有时难以探明法律规范的目的。
何况社会政治、经济、文化等是迅速发展的，字面解释方法有其局限性。
如《商业银行法》第39条规定了商业银行的资产负债比例，尽管该规定中有“应当”、“不得”等词语，但如果某一借贷合同因违反该规定而被认定为无效，显然对借贷双方尤其是贷款人有失公平。
2.特殊的法律解释方法——规范目的解释如上所述，字面解释有其局限性，因此，要探明法律规范的真实目的，尚需借助其他法律解释方法，尤其是规范目的解释方法。
所谓规范目的解释方法，是指从法律规范的相互联系中找出据以法律规定的意义，特别是其特定目的，从而探寻出法律所包含的意义和目的的一种逻辑解释方法。
规范目的解释方法应首先适用于对《合同法》第52条第5项的解释，笔者认为，这里需要对该条款作目的限缩解释，即违反法律或者行政法规的合同无效，但是如果具体的强制性法律规范目的并不以之为无效的除外。
这是因为具体的强制性法律规范既然可能已有除无效之外的其他法律后果的规定，而《合同法》第52条第5项从通常意义上理解又不能满足具体的强制性法律规范的要求，可以说《合同法》第52条第5项存在漏洞，而这一漏洞可以通过目的限缩的方式予以解释。
在违反强制性规范的合同效力问题上，对《合同法》第52条第5项进行解释只是完成了第一个层次的工作，尚需对具体的强制性规范的目的予以解释。
在对具体的强制性规范的目的予以解释时，往往涉及该规范背后的利益衡量和价值选择问题，需要进行类型化的分析和处理，对此笔者将在下文予以阐释。
（三）认定的方法——规范形态的类型化处理如前所述，违反强制性规范的合同效力问题界定，需要对具体强制性规范进行界定，在具体强制性规范复杂多样的情况下，应对其规范形态进行类型化处理。
理论上有从行为规范和权能规范的角度对规范形态予以划分，以达到强制规范违反之合同效力认定的类型化目的。
公法只要从行为本身和行为权限来对私法施加影响。
对于合同行为违反权能规范的情况，笔者认为，由于权能规范主要对法律主体实施某种行为的权限以及方式进行规制，其所禁止的并非行为后果本身，因此，违反权能规范的合同行为不能被轻易认定为无效，应从主体资格、行为方式等方面分别加以分析。
1.违反主体资格权能规范的合同效力主体资格权能规范主要指该规范对法律主体实施某种行为强制其具有某种资质，其所禁止或限制的是主体的资格或资质，并非行为本身。
主体资格权能规范就其内容大体可分为特殊资格要求和职业限制两类。
特殊资格要求，如建筑行业要求承建工程须具有相应的资质，但如果相应资质但其所承建的工程项目质量合格，是否必然认定合同无效？职业限制，如公务员不得经商，如果某公务员从事了商业交易并签订交易合同，是否认定该合同无效？笔者认为，就违反主体资格权能规范的合同而言，不能轻易认定合同无效，应充分考虑行业和主体资格禁止与社会公共安全和利益、商业交易习惯等的关系，如核工业项目和高铁项目与公共利益密切相关，不具有相应资质的公司承建该类项目，其合同应绝对无效，而商业写字楼或住宅地产等项目，若项目已经完工且质量合格，即使承建单位不具有相应资质，也不宜轻易认定合同无效。