数据库】马列、哲学、政治、法律、社科总论2004年【文献号】5980【原文出处】江海学刊【原刊地名】南京【原刊期号】200305【原刊页号】122～129【分类号】D414【分类名】刑事法学【复印期号】200401【标题】论犯罪故意中的违法性认识【作者】刘艳红/万桂荣【作者简介】刘艳红，女，1970年生，法学博士，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师/万桂荣，1978年生，南京农业大学工程学院讲师。
【内容提要】犯罪故意是否要求有违法性认识一直是一个有争议的问题。
违法性包括形式的违法性和实质的违法性，学界关于违法性认识的观点也因此存在着肯定论、择一论和否定论三种代表性学说。
文章分析指出，形式违法性的认识不应成为故意的认识内容，实质违法性的认识——即对社会危害性的认识，则应该成为故意的认识内容。
【关键词】犯罪故意/违法性/社会危害性【正文】一犯罪故意是否要求有违法性认识?这是我国刑法理论上一直以来都有争议的一个问题。
在对这个问题进行回答以前，必须明确一个前提，即违法性包含形式的违法性和实质的违法性两方面。
“形式的违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。
实质的违法是指危害社会的(反社会的行为)。
违法行为是对受法律保护的个人或集体的重要利益的侵害，有时是对一种法益的破坏或危害。
其侵害依法规范所保护之生活利益，即法益，与规律共同社会之法秩序之目的矛盾。
”“只有当其违反规定共同社会目的之法制时，破坏或危害法益才在实体上违法；对受法律保护的利益的侵害是实体上的违法，如果此等利益是与法制目的和人类共同社会目的相适应的。
”(注：[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第201～202、290页。
)具体到我国刑法，形式的违法性是指行为违反法秩序或法规范，即为法律所不允许；而“社会危害性就是指行为对法益的侵害或威胁，就是违法性的实质”(注：张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2000年版，导言第4页。
)，也即实质的违法。
我国刑法理论上长期以来对犯罪故意中违法性认识问题的讨论，都缺乏对违法性认识是指形式还是实质的违法性的交代，这导致常常可见这样的论述，例如：“违法性与社会危害性之间关系密切，后者的范围远比前者为广，因此，处理违法性错误，应从根本上按社会危害性错误的刑事责任原则解决。
”(注：青锋：《论刑法中行为人的认识错误及其刑事责任》，载《全国刑法硕士论文荟萃》，中国人民公安大学出版社1989年版，第277页。
)“不认为自己的行为具有刑事违法性，却明知行为具有社会危害性的现象却大量存在”(注：杨新培、陈昌：《社会危害性不是犯罪故意的认识内容》，《政法论坛》1996年第3期。
)；“确定犯罪故意时不能从行为的违法性出发，而应以行为的社会危害性为根据”(注：《中国刑法词典》，学林出版社1989年版，第198页。
)；“应该要求于行为人的，都是其对违法性的认识，而不是对社会危害性的认识，特别是在社会危害性认识与违法性认识相分离的场合”(注：赵秉志：《刑法新探索》，群众出版社1993年版，第264页。
)；等等。
上述观点所说的违法性实际上都是指形式的违法性。
但是由于论者都缺乏交代，导致从概念上看，很容易辨不清其所言者究竟是何种意义上的违法性，并导致关于违法性认识的争论与社会危害性认识的争论不加区分地混在一起，从而进一步产生上述逻辑的混乱。
这种混乱体现在将形式违法性的认识与实质违法性也即社会危害性的认识联系在一起，如：“根据我国刑法主、客观一致的原则，如果某个人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的，因而也不可能认识到它的社会危害性时，应该认为是无认识，那就是意味着该行为欠缺意识因素，就不能认为他有罪过，也就不能认为他构成犯罪。
”(注：朱华荣：《略论刑法中的罪过》，载甘雨沛主编《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第65页。
)“行为人只要认识到自己行为的社会危害性，也就包含了认识其违法性。
所谓认识自己行为的社会危害性而不认识其违法性，实际上是不存在的。
”(注：曾宪信：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第109页。
)似乎只要具备了形式违法性的认识就可以具备实质违法性认识，或者认识到了实质的违法性，就必然会对形式违法性有认识，这样的逻辑关系显然值得推敲。
这样的论述不但没有区分形式与实质的违法性，而且在实际是将社会危害性认识与违法性认识等同起来，以至于有学者批判指出：“我国刑法理论中，违法性认识是否必要，往往要转换为社会危害性认识是否必要这样一个命题，由此展开讨论。
然而，由于社会危害性概念本身的含混性，使这种讨论的科学性大为降低。
因此，我们仍然坚持违法性认识的说法”(注：陈兴良：《故意责任论》，《政法论坛》1999年第5期。
)，而不使用社会危害性认识的说法。
正是理论界在讨论违法性认识和社会危害性认识时从未将违法性从形式与实质两个方面加以区分，从未指明社会危害性正是实质的违法性认识的内容，因此遭受上述批评也就不足为奇了。
诚然，有学者早已倡导过对违法性认识分为“事实意义上的违法性认识和法律意义上的违法性认识。
所谓事实意义上的违法性认识是指以对自己的行为的社会危害性的认识为内容的违法性认识，而所谓法律意义上的违法性认识是指以对法律条文的具体规定的认识为内容的违法性认识”(注：陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第49页。
)，其所说的事实意义上的违法性也就是指实质的违法性，法律意义上的违法性也就是指形式违法性。
只可惜这样的倡导未能引起足够重视。
二为了克服以往刑法理论对违法性不加形式与实质的区分，从而导致将违法性“往往转换为社会危害性认识”的弊端，以及由此引发的逻辑上的混乱，本文对犯罪故意违法性认识的讨论将区分形式的违法性与实质的违法性两方面进行。
那么，犯罪故意究竟要求认识到形式的违法性还是实质的违法性?抑或两者兼有之?对此，我国刑法学界有对形式与实质的违法性认识均持肯定态度的肯定论，在形式与实质违法性两者的认识问题上只赞成认识到其中一种的择一论，和对两种违法性认识均持否定态度的否定论。
1.肯定论。
持该种观点的学者认为，“要成立犯罪的故意，行为人不仅应认识行为的社会危害性，同时也应该包括认识行为的(形式)违法性”；(注：齐文远：《论犯罪的故意》，湖北财经学院硕士论文1985年版，第18页。
)“根据我国刑法主、客观一致的原则，如果某个人不知道，而且显然没有可能认识到自己有意识的行为是违法的，因而也不可能认识到它的社会危害性时，应该认为是无认识，那就是意味着该行为欠缺意识因素，就不能认为他有罪过，也就不能认为他构成犯罪”，行为人“必须认识到自己行为的社会危害性和(形式)违法性”(注：朱华荣：《略论刑法中的罪过》，载甘雨沛主编《刑法学专论》，北京大学出版社1989年版，第65页。
)。
“行为人只要认识到自己行为的社会危害性，也就包含了认识其(形式)违法性。
所谓认识自己行为的社会危害性而不认识其(形式)违法性，实际上是不存在的。
”(注：曾宪信：《犯罪构成论》，武汉大学出版社1988年版，第109页。
)因为“社会危害性认识与(形式)违法性认识是有机联系在一起的，具有相互依存的关系。
社会危害性认识是(形式)违法性认识的实质内容，(形式)违法性认识又是社会危害性认识的法律形式。
脱离了社会危害性认识，(形式)违法性认识也就成了无源之水，无本之木；反过来，离开了(形式)违法性认识这种法律形式，社会危害性认识也就不具有法律意义，不可能成为犯罪故意的内容”(注：刘明祥：《刑法中错误论》，中国检察出版社1996年版，第201页。
)。
另有学者主张犯罪故意的认识因素应同时具备实质与形式的违法性的认识，又认为对于形式的违法性认识也允许有例外。
论者指出：“以社会危害性认识为内容的(形式)违法性认识，是构成犯罪故意必要的。
”而“刑事(形式)违法性是社会危害性的法律表现，(形式)违法性认识是以行为人对社会危害性的认识为前提的，既然行为人已经认识到自己行为的社会危害性，而却不具有(形式)违法性认识是难以理解的。
因为任何犯罪都是社会危害性与刑事(形式)违法性的统一，如果行为人认识自己行为的社会危害性，那么也就不可避免地认识到这种行为是法律所禁止的，反之亦然。
但从法律意义上说，(形式)违法性认识又不是犯罪故意所必须的。
因为，在现实生活中，对刑法条文掌握得十分娴熟的人毕竟只是个别的。
即使是司法工作人员，甚至是刑法专家，对于某些刑法条文的理解还存在争议。
如果要求每个犯罪人对于自己行为的法律性质都认识得一清二楚，否则，就以不知法律而免除其刑事责任，这样势必放纵犯罪，不利于保护社会利益。
在这个意义上，也仅仅在这个意义上，‘不得因不知法律而免除刑事责任’的原则才是正确的”(注：陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第49页。
)。
2.择一论。
择一论中可分为：(1)形式违法性认识肯定论。
认为“应该要求于行为人的，都是其对(形式)违法性的认识，而不是对社会危害性的认识，特别是在社会危害性认识与(形式)违法性认识相分离的场合。
社会危害性是立法，甚至可以是司法的指导观念，但是，在司法中，如果直接根据社会危害性处理案件，则有破坏法治的危险。
”(注：冯军：《刑事责任论》，法律出版社1996年版，第226页。
)有观点进一步分析指出，对犯罪故意要求具备社会危害性的认识，第一，混淆了立法者所揭示的犯罪本质特征与行为人对其行为认识的界限。
第二，社会危害性的判断缺乏明确的规范性标准，很难认定行为人是否都具有社会危害性认识。
第三，即使能够认定行为人具有社会危害性认识，不分程度的社会危害性认识的要求会使犯罪故意混同于一般危害故意，必然给故意的认定带来混乱。
基于此，应以(形式)违法性认识代替社会危害性认识，作为故意认识因素的内容。
因为(形式)违法性是犯罪行为社会危害性的参照标准，(形式)违法性认识的要求，符合罪刑法定原则的基本精神。
对于那些不知法律者不为罪，也即不以犯罪故意论处；同时(形式)违法性认识容易判断，具有可操作性，不会沦为行为人随意提出无(形式)违法性认识无罪辩护的理由。
(2)实质违法性(社会危害性)认识肯定论。
认为“只要行为人具有社会危害意识，即使其没有(形式)违法意识，也成立犯罪故意。
”(注：姜伟：《犯罪故意与过失》，群众出版社1992年版，第146、130页。
)按照我国刑法的规定，犯罪故意的认识因素是行为人“明知自己的行为会发生危害社会的结果”，这显然是只要求行为人明知其行为及行为结果的危害性，而没有再要求行为人明知行为及结果的(形式)违法性。
因此，主张对犯罪故意的认识因素要求行为人明知行为及其结果的社会危害性质就足够了，而不必再要求刑事(形式)违法性；而且，如果把认识因素要求为明知刑事(形式)违法性，要求行为人明确知道其行为和结果触犯刑法哪一条文，应该怎样定罪判刑，这既不现实，也不合理，使一般公民难以做到，甚至也难以确切地查明行为人是否真的具备这种认识，而且也容易使有些人钻空子，借口不懂法律来实施犯罪并逃避罪责。