普通 法判例 的增多 ， 使得这些分散 的、 没有体系性 的判 例难 以被 普通 百姓所 了解 ，刑事 法典的制定则显得 十分必 要。自从英 国的边沁开始了刑法改革之后 ， 国刑法开始发 英
题 。 比于成文法的僵化 ，判例 的最大优点是它本身有一种 相 有机成 长的原则 。４４在此情形下 ， ［Ｐ ］９ 判例作 为对法律漏洞的
在制定法的发展过程 中，法典的编撰产 生了注释法学家。注
对英 国普通法 的直接适用 ， 但是在刑事制度 方面 ，明显 的接 受 了英 国普通法 的很多部分 ， 并创造 了适合美 国的一些法律
实体。 美国将英 国的普通法作为一种制度遗产进行 了继承和 保留 ， 几乎所有的美 国法律制度都是建立在普通法 的基础之
Ｓｅ ２ ０ ｐ．０１
中国建 立 有 限判例 制度 之 探 讨
胡成胜
（ 南 政 法 大 学 法 学 院 ，重 庆 ４ ０ ３ ） 西 ００ １
摘
要：判例作为荚美法系国家法的主要 渊源，在英 美法 系国家占有重要 的地 位。在 当今世界两大法系逐渐走向相互融
合的历史条件 下，大陆法 系国家在 坚持 以成文法的主体地位时，允许判 例 占有一 定的地位；而英美法系国家在恪 守 “ 遵循 先
法典化 的进 程。 １ 在 ９世纪和 ２ Ｏ世纪初期 ， 国多数 的州都 美 开始制定处理犯 罪的法规、 条例。 这一运动采取了两种 形式 ：
的类 似案件提供法 律依据 ，具有一定拘束力 的判决 、裁定 。 ［Ｐ ０要对 刑事判例 的历史进行研究 ，首 先应 当从判例法 国 １４ ］４
家的刑事判例制度开始 。 国作为典型的判例法 国家 ， 英 其普 通法源于 习惯 。自从 １６ ０ ６年诺曼征服之后 ，皇家法院开始 建立 ， 皇家法院的判决逐渐代替 了过去地方法院的判决成为
例”的法律传统的 同时 ，对于制定法的重要 性也越来越重视 。我 国作 为一 个传统 的成文法 国家，在不断完善现有法律体 系的 同时 ， 于英 美法 系判例制度 的灵活性和统一性 的特 点，也应 当予以重视，并 结合我 国实际尝试建立有 限判例制度作为成文 对
法 的有 益 补充 。 源自关键词 ：－ 例；成文法；司法解释；有 限判例 １ １
上。
释法学家注重法典的作用， 并严格按照法典适 用法 律， 奉行
三权分立 ，并禁止法官造法 。然 ，随着法学的发展 ，注释 法学家开始发现成文法 的弊端 ， 并开始关注判例的作 用。 他
们开始对法典万能主义开始批判。 成文法本身的稳定性和滞
后性 ， 如何对法律的安定性和适应性协调 ， 则存在一定 的问
（ ）全部犯罪都规定在制定法巾，刑事控告完全根据制定 １
法 ；（ ）部分 犯罪规定在制定法中 ， ２ 对另 一部分犯罪 （ 即制 定 法没有规定 的犯罪 ）的控告仍然依据普通法 。 在美 国刑事 法 律法典化 的进程 中， 对美国刑事法律的修 订和法典化产生 重 大 影 响 的 是 美 国 法 学 会 拟 订 的 模 范 刑 法 典 （ ｄｌｅａｌｓｔｔ） 模范刑法典 ） Ｍｏ ｅ ｎｌ ｔｕｅ 。 Ｐ ｎｉ ）的制定 目的是 为各 州修订刑法典提供一个模型，该法典并不具有法律约束力 ，
补充和对法 的解释作用 ， 受到了法学家的重视 。 近代法学研
究表明 ， 成文 法并 非是 完 美 无 缺 的 ， 文 法 的稳 定 性 导 致 法 成
收 稿 日期 ：２ １ －０ —１ ００ ５ ９
律必然存在漏洞 。 针对 以往 的学说和 反对 判例 的态度 ， 在大 陆法系国家，逐渐 脱离 了以法典为一切的态度 ， 生了以判 产 例 为补充 的新 的法律体系。
中图分类号 ：Ｄ ６ Ｆ 文献标识码 ：Ａ 文章编号：１ ７ —２ ９（０ Ｏ ９ ０ ７ － ３ ６ ３ ２ １ ２ １ ）０ — １６ ０
一
刑事 判例 的历史演 变和地 位
生 变 化 ， 足 尚未 达 到 法典 化 的程 度 。而美 国 刑 法 则进 入 了 但
刑事判例是由特定刑事 司法机关创制 ， 旨在为 以后 出现
但是具 有很高 的学术价值 和示 范意义 。 在美 国法律法典化的 过程 中，并不意味着判例的消失 。在司法过程 中，判例仍然
经常被 引用来解释刑法条文 。 在大陆法系国家 ， 制定法的传 统要求法官在审理案件 时 只能适用立法机 关指定的法律 ， 司法判例不准作为法律加 以
引用， 一切与 法律不吻合的案 件都 被排除在考虑之外。 ］ ｆ４ ３ｏ Ｐ
作者简介 ： 胡成胜 （９ ５ ，男 ，河南南阳人 ，西 南 １ ８ 一） 政法大学法学 院刑法学专业博士 生， 河南省桐柏 县人民检察
院公诉科检察员 ，研究方向为刑法基本理论 与实践。
１６ ７
从 两 大 法 系 国 家 的 发展 看 来 ， 律 的法 典 化 和 判例 化 都 法 有 各 自 的优 点 ， 收 他 国 法 律 的 长处 并 加 以 本 土 化 已经 成 为 吸
第３ 卷 第９ ｌ 期 ２１ ００年 ９ 月
湖 南科 技学 院 学报
Ｊ ｕ ｎ ｌ ｆ ｎ ｎ Ｕｎｖ ｒ ｉ ｆ ｃ ｅ ｃ ｎ ｎ ｉｅ ｒ ｇ ｏ ｒ ａ ｏ Ｈｕ ａ ｉ ｅ ｓ ｙｏ ｉ ｎ ｅａ ｄ Ｅ ｇ ｎ ｅ ｉ ｔ Ｓ ｎ
Ｖ １ ｌＮＯ ９ ０ ３ ＿ ． ．
习惯规则 。普通法最初也是由习惯性逐渐形成。“ 国的普 英
通法 可以被认为是 由圣 贤发表的意见中 或者 由古老的普遍
的习惯 中推演 出来 的并 且得 到法院的认可 的一些原则 的集 合 。 ２ １在英 国参考先例进行断案的 习惯形成之后 ，极为 ”［Ｐ ］４
严格 的 “ 遵循先例” 的法律传统的建立，则 要追溯到 １ ８世 纪后半叶。直 到 １ ９世纪末期 ，司法判决的先例才对苏格兰 有约束力。在 １ ０ ６ ７年英 国取得北美 的第 一块殖 民地之后 ， 英 国普通法对美 国殖民地开始直接适 用。 国作为英美法系 美 的另一个典型代表 国家 ，在 １７ ７６年独立战争之后 ，停止 了