文章编号:1001-148X(2004)14-0161-02

论电子商务合同的生效要件

李宝君

(哈尔滨商业大学法律系,黑龙江 哈尔滨 150076)

摘要:科学技术的不断发展以及信息互联网的逐步成熟与完善,必然引发电子商务的兴起。而关于电子商务合同问题,我国还没有进行专门的立法。这与整个世界经济发展不相适应。关于电子合同生效要件问题,应尽快建立完善的电子商务法制,适应世界经济的发展潮流。

关键词:电子商务;合同;生效要件

中图分类号:F713.36 文献标识码:B

合同是反映双方或多方意思表示一致的法律行为或协议。电子商务合同(Electronic Contract o r Cyberbase Contract)从广义上讲是经电子手段、光学手段或其他类似手段拟定的约定当事人之间权利义务的契约形式,即我们通常意义指的以 数据电文为形式拟定的合同。根据联合国贸易法委员会1996年12月通过的!电子商务示范法∀(以下简称!示范法∀)第2条的定义,数据电文是指 经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接收或储存的信息,这些手段包括但不限于电子数据交换(EDI),还包括电子邮件、电报、电传或传真等形式。狭义上电子合同专指由EDI方式拟定的合同,即以电子数据交换方式形成的合同。目前,电子商务合同被人们愈来愈广泛地从行业内部到跨行业、跨部门、跨国界所应用,成为市场竞争中必不可少的竞争手段之一。是否使用EDI拟定合同,已直接影响到国际贸易的发展。我国远洋运输公司在20世纪90年代就已开始使用EDI服务了。由于此种形式能大大提高工作效率,使繁琐的审批手续,大量的单证制作成为历史,所以,不仅在贸易中越来越广泛地使用EDI,还被广泛地用于海关、工商、税务及其它政府部门的业务审批工作。

关于电子商务合同的生效要件,各国的法律规定不同,在电子商务全球化的背景下,冲突不可避免。联合国贸易法委员会制定的!示范法∀承认了通过电子形式订立的合同具有法律效力,对电子商务合同的订立和管理提出了一般的原则,对电子合同生效的形式要件的特性做出了界定。!示范法∀虽然不具有国际法的效力,但对于各国的国内立法给予指导,具有以下意义,基于此,本文认为电子合同生效要件包括以下几个主要内容:

一、合同主体的缔约能力

与传统合同一样,电子商务合同的主体在缔约时不仅要具有一般的民事行为能力,而且还要具有相应的缔约能力。对于法人,缔约时要具有法律规定的法人资格。此外,国家为了规范特殊行业的交易,对公司法人相应的缔约能力实行行政干预,通过法定机关的批准或登记手续,使该种合同交易具有公信的性质。电子合同主体无疑也要服从特定行政管理的约制。电子合同依其主体可以划分为公司与公司之间的(B to B)合同和公司与消费者之间的(B to C)合同。

B to B合同的主体通常可以直接参与缔约活动,理论上一般应无限制。但在电子商务合同实践中关键是交易主体身份如何确定的问题。由于电子商务在网络这一虚拟空间中进行,所以对其中的交易主体而言,其身份问题应该如何来确定是我们要解决的重要问题。立法应该确定由权威的认证机构来进行身份认证,使合同主体 现身,确保交易安全。合同主体若缺少网络空间所需的商务身份,实际缔约便会存在极大风险,合同的效力就更无从谈起了。对于 B to C合同而言,则存在消费者权益保护的问题。和注册登记体系类似,实践中必须对 电子商店等类网上商业企业的资格做出规定,防止 B to C电子商务主体鱼龙混杂。企业在得到电子商务的法定资格后,还可以顺利地参与政府采购的在线投标,订立

B to A合同。

二、意思表示真实、一致

缔约时,双方意思表示一致可使合同成立,但这只是约定内容生效的基础,合同生效的核心问题在于双方当事人之间的合意是否为各自真实的意思表示。这要求当事人彼此能够确认交易的意思来自对方无疑,要求真实的要约和承认具有不可抵赖性,要求当事人在做出意思表示之际真正地了解有关该合同的所有信息,缔约过程中没有欺诈、胁迫和误解等瑕疵,始终贯穿着诚实信用的原则。

(一)合同是一方的要约为另一方所承认而成立的

在电子商务合同的订立过程中,电子数据信息必须确保要约和承诺的可靠性。!示范法∀将 EDI定义为使用一种约定的标准模式,即从计算机到计算机

2004 14 总第298期 商业研究 CO MMERCIAL RESEARC H

收稿日期:2003-09-24

信息的电子传送。在合同以EDI形式订立时,一方当事人输入ED I系统的信息即为合同的要约,对方当事人接收到电子信息后,由计算机自动处理并发出同意信息即为合同的承诺。EDI的应用使订约决策过程完全自动化,交易双方的计算机完全可以按预先编制的程序自动发出要约和承诺、订立合同,而无需当事人的参与。那么,这样的要约和承认是否为当事人真实的意思表示?笔者认为,既然法律赋予EDI合同有效性,就必须确定自动交易实质上体现当事人的意志。

EDI通过合同双方当事人直接建立或第三方媒介(pro-vider)提供的功能通道进行交易。双方同意EDI 的交易方式之后,往往经过商洽和演练,对EDI的运行方式和可能存在风险充分了解。EDI程序的设计和计算机的控制,完全在合同当事人的参与下执行、调试,应用EDI方式签订合同及如何签订都是按当事人已同意的既定程序执行的,所以尽管当事人并不对具体每一笔自动交易人为地干预,但对于整批交易的全部成交条件,当事人是完全了解的,因此所谓 自动交易实质上仍然体现了人的意志。

(二)电子签章

在合同中,签名、盖章等形式可以证明当事人的身份,确认当事人本人在缔约时与合同的内容相关。所以,签章是合同生效的必要条件,它对合同当事人的意思表示具有证据力。

电子合同不存在纸本文件的形式,由当事人在合同上亲笔签名或加盖印章是不可能的。于是技术专家们设计了以电子数据密码表示的密钥作为 电子签章(Elec tronic Signa-ture)。再配合认证机构(Certifi cation Authori ty,简称CA)发送 数字证书对个人持有私人密钥作认证,实现了合同当事人签字的功能。这样的技术可以解决网络上信息发送者的身份鉴别、判断信息内容是否曾被篡改(即完全性的确认)与发件人对其所发文件不可否认等问题。!示范法∀第7条肯定了 电子签章的法律效力。电子签章应具有两大基本法律特征:即表明当事人身份及证明其同意(identific ation and indic ation)和具有可信赖性(liabili ty)。所以,当事人的电子邮件软件或浏览器软件自动加入合同文档的 签名档(signa ture File)不具有足够的法律效力,因为其本身独立的可信赖性非常有限。所以,电子签章可被赋予特定的法律效力,但要满足下列条件:(1)签署者为特定目的使用独一无二的签章;(2)可以客观辨识签署者身份;(3)由签署者以安全可行的方法制作,或作用其可单独控制的安全及可依赖设施、方法制作,且制作后不易被伪造或破解;(4)可以辩别经签署的电子文件内容是否被篡改。

(三)电子格式合同

在电子商务交易中,尤其是在电子服务和电子软件销售的 B to C交易中,为了交易的效率,电子服务提供者们大量使用格式合同,笔者认为在格式合同中,附和的一方当事人是事否真实地表达了缔约的意思是值得进一步探讨的。

如果当事人充分地了解合同的所有条款内容,而且在做出意思表示完全自愿没有任何误解、欺诈、胁迫及其他可能使其违背真实意愿的压力的话,其意思表示就应当是真实的,具有法律效力,能够对其产生约束力。可见,合法的电子格式合同(英美法律界称之为clic kwra p契约)是包含了法律认可的当事人意思表示的。但是,模式合同的要约人虽有权决定对其承诺的形式,却无权任意规定条款的内容。我国合同法中, 以合法形式掩盖非法目的的合同无效。对于提供模式合同的一方,应采取合理的方式提请对方注意免除或限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明;造成对方人身伤害、故意或过失造成对方财产损失的免责条款无效;提供模式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款亦无效。另外,在对格式条款有两种以上解释时,应做出不利于提供格式条款一方的解释。既然商家因使用格式条款而减少了运作成本,出于平衡的原则,另一方的权利也就扩大了。

三、合同不违反强制性法律规范

(一)关于合法的标的

合同标的非法,意味着合同履行的 法律不能,即涉及的交易对象属于强制性法律法规的禁止之列,致使合同无效。无疑,诸如毒品、色情物品、危害国家安全的信息等类标的是绝对非法的,这与交易是否为电子形式无关。但在互联网上,再也没有什么比 域名这种交易标的特殊的了,它使互联网上所有人物、公司和机构都变成一个个字符串,被视为电子时代的环球 商标,以至于本身都成了一种可以出售的财产。

中国互联网域名是非法的交易标的。国务院信息化工作领导小组办公室和中国互联网络信息中心(CNNIC)于1997年4月发布了!中国互联网络域名注册暂行管理办法∀及!中国互联网络域名注册实施细则∀,其中规定,中国Inte rne t域名的申请者发表者必须是法人单位,域名的命名不得使用行业名称或商品的通用名称,也不得使用他人已在中国注册过的企业名称或商标名称。已注册的域名可以变更或撤销,但不准买卖或转让,如有违犯,CNNIC有权撤销其域名,并暂停其所有注册域名运行6个月。因此,我国的个人和公司如将中国互联网域名作为电子交易合同标的,很可能致使标的 履行不能,从而使合同归于无效。

(二)关于合法的形式要件

合同法对于合同生效的形式要件一般采取 不要式主义,但法律法规强制规定合同应当具有 书面形式方得生效时,电子合同的有效性便处在不确定中,因为以往法院强调 纸张加墨水的 书面合同不可或缺。

当代的立法已经在形式要件方面为合同的无纸化打开了绿灯,这是网络经济发展的需要,也是技术进步的必然结果。UNCI TRAL!示范法∀第六条规定: 如果法律要求书面的信息,则该要求可以由数据电文满足,只要该数据电文中所含的信息可以获得(a cc essi ble)以用于后续的参考(usa ble fo r sbseq ue nt re fe re nc e)。

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商业研究 2004 14