[原创] 建设工程施工合同纠纷案代理词
代理词
审判长、审判员：
江西景之元律师事务所依法接受本案第一被告江西省华景建设集团有限公司（简称华景公司）的委托，指派我们担任该公司与沈志国等建设工程施工合同纠纷案的一审（重审）诉讼代理人,我们谨依据事实和法律提出如下代理意见。
一、“黒合同”、“白合同”和“转包合同”均为无效合同
本案是建设工程施工合同纠纷案,当事人争议所涉及到的有三个合同,即2007年２月16日合肥富泰房地产开发有限公司(简称富泰公司）与华景公司签订的《建设工程施工合同补充协议》、2０0７年３月15日富泰公司与华景公司签订的《建设工程施工合同》和２０07年４月８日聂正奇以华景公司的名义与沈志国、沈健签订的《内部承包责任书》。上述三个合同也就是通常所说的“黒合同”、“白合同”和“转包合同”。从本案查清的案件事实来看，上述三个合同均为无效合同，具体有如下理由:
(一）２０07年2月16日的《建设工程施工合同补充协议》,是在中标通知书发出前一个月中标合同尚未签订的情况下签订的，与此同时签订的还有《工程质量保修协议书》、《廉洁合作协议书》。上述包括补充协议在内的这些文件，就是司法实践中常说的相对备案的“白合同”而言的“黑合同”。上述“黑合同”对涉案工程的工程价
款、施工工期、工程履约保证金、工人工资保证金的缴纳和金额等实质性内容有明确约定,足以说明当事人在中标前就进行了实质性谈判并达成了一致,当事人的上述行为明显违反了《招标投标法》第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”的禁止性规定,是串标行为。因此,所签合同无效。
（二）２0０７年3月15日的《建设工程施工合同》,是在“黒合同”之后所签,同样因当事人之间存在串标行为、违反《招标投标法》第四十三条、第五十三条规定而无效。
(三)２007年４月8日沈志国与聂正奇签订《内部承包责任书》（实为转包合同),是在聂正奇无签约资格且被逼迫、实际施工人沈志国无资质资格的情况下签订的,并且违反了国家法律禁止性规定(《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”），因此,所签合同是无效合同。
二、沈志国与富泰公司事实上直接建立了合同关系
实际施工人沈志国与发包人富泰公司之间的合同关系存在于中标之前和中标之后，贯穿建设工程项目全过程。有如下事实和理由可以证明沈志国与富泰公司之间的事实上的合同关系。
1、2007年2月14日沈志国向富泰公司交纳保证金,本次庭审质证时法院调取的公安机关对聂正奇的《询问笔录》和聂正奇出具的书面《证明》中，聂正奇陈述:沈志国在2007年２月1５日左右陆续向合肥富泰交纳履约保证金(事实上沈志国等向富泰公司交纳保证金的
时间和明细为2月14日交62万元，2月16日交80万元，2月２6日交２０万元）。上述履约保证金都是在中标之前、与聂正奇签订《内部承包责任书》之前已经交纳的。沈志国交纳保证金的行为明显是履行建设工程施工合同的行为,该履行合同的行为已经得到富泰公司的认可。
２、20０7年2月16日的《建设工程施工合同补充协议》签订时间是在中标之前,并且中标之前实际施工人沈志国已经着手工程施工。2００7年１１月２5日聂正奇在《询问笔录》中陈述：“2０0７年3月初我带沈志国、沈健进入柏林春天现场开始施工了”。200７年11月29日，沈志国、沈健在他们自己写的《关于柏林春天17#、18#楼工程施工经过》中陈述:“春节后3月初我们分别到现场进行开工前准备工作”。这些证据都能够证实实际施工人沈志国在中标前、签订《内部承包责任书》前就已经进场施工,实际履行了施工合同的事实,该履行合同的行为已经得到富泰公司的认可。
3、200７年3月1日,沈志国和沈健即签订协议,明确承包各自承揽的工程,明确1６2万元履约保证金的交纳。重要的是该证据系原告沈志国提供，是起诉的主要证据之一。他们签订协议时，诉争工程尚未确定中标人，也未签订《建设工程施工合同》，更未签订《内部承包责任书》,可沈志国、沈健就已经从富泰公司手中承揽了工程。
4、200７年3月6日,聂正奇出具书面《证明》称：“富泰公司要求华景公司支付柏林春天1７#、１8#楼工程质量保证金１6２万元，该款是承包17＃、１8#楼二位项目负责人沈志国、沈健直接用现金方式支付给富泰公司”。与此同时,工人工资保证金也已经支付，收款
人系金鸣。上述事实同样可以证明，在中标之前，沈志国即承揽了工程，履行了施工合同中支付保证金的义务。
5．原告沈志国给富泰公司的《停工报告》以及富泰公司于2０07年9月1８日给沈志国的《回函》、2007年10月２日的《通知》,证实原告沈志国和富泰公司在施工过程中直接发生权利义务关系。
以上事实足以说明，沈志国在华景公司中标之前已经与发包人富泰公司之间直接建立了工程施工合同关系，并且已经履行了交纳保证金和进场施工的义务。沈志国与富泰公司之间的合同关系十分明显,虽然没有直接签订书面合同,但是实际履行合同的行为即能说明他们之间合同关系的成立,符合《合同法》第三十六条规定的情形(第三十六条:法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的，该合同成立)。
从理解最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(简称《司法解释》）第２６条关于发包人直接向实际施工人支付工程款的规定来看,该条款并没有突破合同相对性原则,因为《合同法》第三十六条规定,当事人虽没有签订书面合同，但是一方当事人已经履行了主要义务对方接受的，视为合同成立。实际施工人劳动物化在发包人的工程上,而发包人既接受了物化劳动就应支付相应工资，这个民事法律行为是实际施工和发包人之间事实上发生的，虽然其中存在着承包人或转包人，但不影响实际施工人与发包人之间的合同关系。对此,《司法解释》划出的界限是：只要发包人拖欠工程价款，发包人就应当承担付款责任。