聚众斗殴罪若干适用问题探讨[摘要]聚众斗殴罪是从原刑法“流氓罪”中分解出来的罪名。

该类犯罪属于聚众性犯罪，参与人员多，犯罪情况复杂，而立法上对其规定又较为抽象和原则，因而易在实践中产生争议。

2006年9月5日上海市公、检、法联合出台了《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》，对处理该罪作了具体的规定，但笔者认为在对该罪适用过程中仍存在一些问题需要作进一步的探讨。

[关键词]聚众斗殴罪；适用一、关于聚众斗殴罪的定义及表现形式聚众斗殴犯罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。

因此，聚众斗殴行为由聚众与斗殴两个独立行为结合而成，其构成较为复杂。

从其形成看，“聚众”与“斗殴”存在时间上与逻辑上的先后顺序，“聚众”行为在前，“斗殴”行为在后；“聚众”目的为“斗殴”，“斗殴”必须具备“聚众”，否则不构成本罪。

传统的刑法观点认为，聚众斗殴罪必须具有对偶性，即斗殴双方必须各自纠集多人互相殴斗方可构成，强调聚众行为的双方性。

[1]《刑法学》指出：“聚众斗殴是指双方或多方人数均在三人以上的互相施加暴力攻击人身的行为”；《中华人民共和国新刑法实务全书》认为：“聚众斗殴罪在客观方面表现为聚众和斗殴。

聚众一般指纠集多人或结成帮伙，斗殴是互相殴斗、打群架，二者须同时具备，缺一不能构成本罪”。

《中国刑法教程》和《刑法罪名解释》中将聚众斗殴罪定义为：“聚众斗殴罪是指为了私仇、争霸一方或者其他不正当的目的纠集多人成帮结伙地互相进行殴斗的行为”。

上述权威著作的观点认为，聚众斗殴罪必须由双方聚众斗殴才可构成。

但是近年来这种观点被逐渐改变。

上海市《关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见》中就指出：“聚众斗殴罪可以由单方构成。

如甲方出于报复他人、争霸一方等不法动机而纠集3人或3人以上与出于相同动机的乙方进行斗殴，乙方人数即使不满3人，对甲方亦可以聚众斗殴罪认定。

如果乙方不足3人的，不以本罪论处，构成其他犯罪的，以其他所犯之罪处理。

”二、关于聚众斗殴罪的主体范围聚众斗殴罪系多人参与的共同犯罪，但并非所有的参加者都为该罪的主体。

我国《刑法》第二百九十二条规定：“聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。

”依该规定，本罪的主体只有两种：聚众斗殴的首要分子和其他积极参加者。

刑事立法作此规定的目的在于防止刑事打击面过宽，避免刑罚的滥用。

（一）关于聚众斗殴中的“首要分子”《刑法》第九十七条规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

”简言之，是指在共同犯罪活动中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

其中犯罪活动中起组织作用的人，就是犯罪活动发起人或者引诱、串连他人实施犯罪的核心成员。

在犯罪活动中起策划作用的人，主要是指在预谋犯罪时首先提出犯意或者主动献计献策的人。

在犯罪中起指挥作用的人，通常都是具有一定的“威信”，在斗殴活动中常常冲锋在前、凶狠残暴、起带头和表率作用的人，当然也有只是吆喝、鼓动他人殴斗，自己则隐藏在后台指挥的人。

这类犯罪人是聚众斗殴犯罪的核心，是聚众斗殴犯罪的发动者和聚众斗殴得以继续下去的最主要的、最关健的推动者。

（二）关于聚众斗殴中“其他积极参加者”传统刑法观念普遍认为，聚众斗殴罪中“积极参加者”是指在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致死、致伤他人的人。

[2]从刑法规定来看，传统观念存在欠缺，“其他积极参加者”是相对于首要分子而言的，是首要分子以外的，积极实施聚众斗殴犯罪的人，其特征关键在于参加犯罪的积极性和主动性上，并非指行为的重要性上。

无论犯罪分子在聚众斗殴中地位如何，只要其积极、主动地参与到聚众斗殴中去，其即为聚众斗殴中的“其他积极参加者”。

这类行为人主观上具有参加犯罪的积极性和主动性；客观上既可能是为了进行聚众斗殴而积极地准备工具、制造条件或提供其他帮助行为，也可能是积极响应首要分子的安排而与他人纠集在一起同对方殴斗，其行为的积极性和主动性可体现在聚众斗殴过程中的每个阶段。

因此，聚众斗殴罪中的“其他积极参加者”是指聚众斗殴中首要分子以外的，在聚众斗殴的整个过程中积极、主动地为进行聚众斗殴做准备或实施聚众斗殴行为的人。

而对那些主观上被动消极、态度一般的参加者，则不能以“其他积极参加者”论。

（三）如何区分聚众斗殴犯罪中的主从犯根据我国《刑法》的规定，在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

在聚众斗殴罪中的“首要分子”在聚众斗殴中是组织者（纠集者）、策划者、指挥者，在聚众斗殴行为中处于核心地位，因此，聚众斗殴中“首要分子”当然可以认定为主犯。

聚众斗殴的“其他积极参加者”在整个聚众斗殴过程中积极、主动地为进行聚众斗殴做准备或实施聚众斗殴行为的人，这类行为人可分成三种情况：一是主观上具有实施犯罪的积极性和主动性，其行为在犯罪中起主要作用，甚至直接造成他人死、伤的后果；二是只起辅助作用，如只是积极地为进行聚众斗殴准备工具；三是只起次要作用，如虽积极地同他人纠合在一起与对方互殴，但所起作用一般。

在第一种情况下，“其他积极参加者”可以认定为主犯；在第二、三类情况下，依我国刑法对从犯的规定，即“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的”，则只能以从犯论。

需要特别指出的是，聚众斗殴罪中不存在胁从犯。

胁从犯是指被胁迫参加犯罪者，系被动参加犯罪。

若行为人因被威胁、逼迫而参加聚众斗殴，由于其主观上缺乏犯罪的积极性和主动性，故不可能成为聚众斗殴罪中的“首要分子”和“其他积极参加者”，因此也不承担刑事责任。

所以在聚众斗殴共同犯罪人中，不存在胁从犯。

[3]三、关于对聚众斗殴罪中“持械”的认定《刑法》第二百九十二条在对聚众斗殴罪基本罪规定的同时，对聚众斗殴罪的加重罪亦进行了列举式的规定：“（1）多次聚众斗殴的；（2）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（3）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（4）持械聚众斗殴的。

”从上述法律规定中可以看出，对持械参加聚众斗殴犯罪，法律是作为加重情节看待的，比一般聚众斗殴犯罪要上升一个量刑档次进行处罚，所以在处理聚众斗殴犯罪中认定持械情节极为重要。

司法实践中，争论的焦点主要在于当聚众斗殴中只有一个或部分参加人临时持械时，对首要分子或其他积极参加者是否均认定为持械聚众斗殴。

对这类情况的处理主要存在以下几种观点：1.为了聚众斗殴而预谋持械，并在斗殴中使用械具或主观上有使用的企图但实际未使用的，才能认定为持械聚众斗殴。

因此，对于一个或部分参加人临时持械参与聚众斗殴的，对未持械的首要分子或其他积极参加者不能以持械聚众斗殴罪处罚。

2.在没有事先预谋的情况下，一个或部分参加者持械聚众斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，未持械者因主观上没有持械聚众斗殴的故意而不能认定为持械聚众斗殴。

3.凡聚众斗殴中有人持械的，即可以认定为持械聚众斗殴。

笔者以为以上几种观点皆有失偏颇，并试从以下几点进行分析。

首先，聚众斗殴罪为聚合性犯罪。

所谓聚合性犯罪是指以多数人实施向着同一目标的共同行为为成立条件的犯罪?属必要的共同犯罪，因而聚众斗殴罪中的客观要件行为必是以共同犯罪行为形式来进行评价的。

根据刑法的相关规定，持械聚众斗殴中的“持械”只是聚众斗殴罪中加重罪的客观要件之一，据此，“持械”在聚众斗殴罪中，理应作为共同犯罪人的共同犯罪行为予以评价。

所以，那种对在未有预谋的情况下有人持械参加斗殴的，对持械者以持械聚众斗殴处罚，对未持械者则以聚众斗殴基本罪处罚的作法，有违聚众斗殴罪为必要共同犯罪理论。

其次，作为必要的共同犯罪，聚众斗殴罪主观要件有其特殊性，即行为人须具备聚众斗殴的共同犯意。

共同犯罪故意是指各共同犯罪人通过意思联络，认识他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参与共同犯罪，希望或者放任这种结果发生的心理态度。

而所谓犯罪的意思联络，是指共同犯罪人认识到不是自己一个人单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪。

因此，在聚众斗殴罪中，共同犯罪人必须认识到自己在与他人互相配合共同实施聚众斗殴行为。

在持械聚众斗殴的场合，共同犯罪人则认识到自己在与他人配合持械聚众斗殴。

如果系预谋“持械”，聚众斗殴的各参加人对“持械”当然具有共同的认识，并形成持械聚众斗殴的共同犯意，因此，在聚众斗殴过程中，无论个别参加者是否实际使用械具，“持械”行为已因共同犯意而结合成为共同犯罪人的共同犯罪行为，故对首要分子和其他积极参加者均应认定为“持械”聚众斗殴。

如果聚众斗殴者虽是临时持械，但在斗殴前或斗殴时聚众斗殴参加者均认识到自己系与他人配合实施持械聚众斗殴的行为，即形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，则对之应认定为“持械”聚众斗殴。

如果聚众斗殴者间未形成与“他人配合持械聚众斗殴的意思联络”，达成持械聚众斗殴的共同犯意，则聚众斗殴参加者中虽有临时持械者，对首要分子与其他积极参加者亦不能以持械聚众斗殴论。

聚众斗殴犯罪是多人共同实施才构成犯罪的一种犯罪形式，其中有的犯罪事实或情节，参与人并不一定明知或知道，决定犯罪参与人对某些事实、情节负有责任，应具体问题具体分析。

认定持械聚众斗殴这一加重事实，就是如此，不能简单地认定参与人持械与否，而应从参与人主观故意和客观行为的具体情况予以综合考察、确认。

但是由于聚众斗殴犯罪是通过共同犯罪形式来表现的，如何认定“持械聚众斗殴”，存在三种特殊情况：1.在双方互殴的情况下，一方持械的是否认定双方都持械。

根据上述阐述的理论，对未持械一方不应认定为持械聚众斗殴。

有一种观点认为，聚众斗殴只要有一方持械的，双方都应当认定为持械，笔者持否定态度，因为这样的认识缺乏对犯罪人主观恶性及个体人身危害性的区别，放弃了对犯罪人心理研究，既不科学也不公平。

2.在一方持械的情形中，在商议时未要求持械的如何认定。

此种因聚众或商议时未要求持械，但个别人或部分人携带器械并在殴斗中起作用，应对持械的个别人或部分人认定持械，对未持械聚众斗殴的人员不认定持械。

但是如果未持械人在殴斗前或殴斗中明知有持械的同伙人与自己共同参加斗殴的，未持械人也应认定持械，因为未持械人的斗殴已成为持械斗殴的一部分。

3.在聚众或商议中未要求持械，而有个别或部分人暗藏器械前往并使用，或前往时未携带器械，但殴斗前或殴斗中，捡拾现场器物作为工具进行殴斗的是否认定持械。

根据上述理由，对持械人应认定持械是毫无疑问的，但对未持械的参与人亦应区别主观上是否明知有持械的同伙与自己一同殴斗的情形，并予以区别对待，凡是明知的应认定持械，凡是不明知的不应认定持械，这样既符合主客观相统一的原则，又有共同犯罪的基本理论为根据，并根据聚众斗殴犯罪主观恶性的大小，准确地把握持械斗殴这一加重情节的法律适用。

四、聚众斗殴中故意的认定聚众斗殴罪为故意犯罪，行为成立聚众斗殴罪以行为人主观上具有聚众斗殴的故意为要件。